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Bandi e avvisi: come scriverli secondo il Codice dei contratti pubblici

Che cosa deve inserire la stazione appaltante nel bando perché rispetti quanto stabilito il nuovo Codice dei contratti pubblici aggiornato col correttivo? L’approfondimento dal volume di riferimenti di Luca Perfetti

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Pubblichiamo un estratto dal nuovo “Codice dei contratti pubblici commentato”, edito da Wolters Kluwer e in uscita l’11 ottobre (prevendita qui). Curato da Luca Perfetti, il Codice commentato è un riferimento assoluto nella materia, aggiornato all’ultimo decreto Correttivo del Codice Appalti che, come è noto, ha avuto un notevole impatto (e nondimeno creato incertezze interpretative).
In questo estratto parliamo di:
– Bandi
– Avvisi
– Che cosa la stazione appaltante deve inserire nel bando

Bandi e avvisi: il testo integrale del Codice dei contratti pubblici

[1] Le amministrazioni aggiudicatrici che intendono indire un concorso di progettazione rendono nota tale intenzione mediante un bando di concorso. Se intendono aggiudicare un appalto relativo a servizi successivi ai sensi dell’articolo 63, comma 4, lo indicano nell’avviso o nel bando di concorso.
[2] Le amministrazioni aggiudicatrici che hanno indetto un concorso di progettazione inviano un avviso sui risultati del concorso conformemente alle disposizioni di cui all’articolo 72 e devono essere in grado di comprovare la data di invio. Le informazioni relative all’aggiudicazione di concorsi di progettazione possono non essere pubblicate qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di una particolare impresa, pubblica o privata, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra i prestatori di servizi (1).
[3] I bandi e gli avvisi di cui al presente articolo contengono le informazioni indicate negli allegati XIX e XX, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea in atti di esecuzione, e sono pubblicati secondo quanto previsto dagli articoli 71, 72 e 73 (2).
1) Comma così corretto da Comunicato 15.7.2016, pubblicato nella G.U. 15 luglio 2016, n. 164. 2) Comma così modificato dall’art. 94, c. 1, D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.

Bandi
L’art. 153 recepisce l’art. 79, dir. com. 2014/25/UE e trova corrispondenza, con alcune differenze, negli artt. 102 (bandi e avvisi) e 103 (Redazione e modalità di pubblicazione
dei bandi e degli avvisi relativi ai concorsi di progettazione) del precedente codice. L’articolo va coordinato con gli altri articoli del Capo IV in particolare per quanto riguarda il contenuto del bando. L’art. 153 stabilisce l’obbligatorietà dei bandi, degli avvisi, nonché i relativi contenuti. Il c. 1 è espressione dei principi di trasparenza e concorrenza posti alla base dell’evidenza pubblica e si concretizza nella previsione per cui le amministrazioni aggiudicatrici che intendono indire un concorso di progettazione di rendere nota tale intenzione mediante un bando di concorso. Nel bando va indicato in modo chiaro ed univoco il tema del concorso, esplicitandone scopi, finalità e caratteristiche, al fine di ottenere adeguate e coerenti proposte e soluzioni progettuali e realizzare le aspettative. La disciplina si integra con quella generale dell’art. 32 in base alla quale le stazioni appaltanti individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.
Il secondo periodo del c. 1 evidenzia la differenza tra bando di concorso e bando di gara che trova la sua genesi nella distinzione tra concorso di progettazione e appalto
di progettazione laddove prevede che qualora le stazioni appaltanti intendono aggiudicare un appalto relativo a servizi successivi ai sensi dell’art. 63, c. 4, lo indicano nell’avviso o nel bando di concorso. In base all’art. 63, c. 4, la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara è consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l’appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. Del pari l’art. 154, c. 4, terzo periodo prevede che al vincitore del concorso, se in possesso dei requisiti previsti, può essere affidato l’incarico della progettazione definitiva ed esecutiva a condizione che detta possibilità e il relativo corrispettivo siano previsti nel bando. Tale previsione mette in rilievo un’esigenza di continuità della progettazione, recepita quale principio generale dalla normativa di settore e di cui la stessa clausola di riserva, per gli aspetti di interesse, costituisce applicazione.
Inoltre in base al principio della parità di trattamento, della massima concorrenza, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati. In merito alla facoltà di affidare al vincitore i servizi di ingegneria e alla necessità che tale facoltà, debba essere esercitata nel bando di gara la stazione appaltante non può discrezionalmente riservarsi la facoltà di affidare o meno l’incarico di progettazione definitiva ed esecutiva al vincitore del concorso di progettazione” in quanto “la possibilità di affidare l’incarico non può essere intesa come riserva dell’amministrazione di affidare a suo insindacabile giudizio” [AVCP deliberazione 23.10.2002, n. 307, www.avcp.it]. La finalità di questa indicazione è, chiaramente, quella di rendere edotti i possibili concorrenti sull’affidamento o meno dei servizi di ingegneria collegati con il concorso; tale informazione può influire sulla valutazione di una eventuale partecipazione al concorso stesso e risponde ai criteri di libera concorrenza e trasparenza, sottraendo alla discrezionalità della stazione appaltante di valutare in un secondo momento se affidare o meno al vincitore i servizi di ingegneria [AVCP determinazione 27.7.2010, n. 5, www.avcp.it]. Pertanto è stato previsto che nell’ambito di un concorso di idee o la stazione appaltante prevede nel bando la possibilità di procedere alla stipulazione di un contratto di progettazione con il vincitore in possesso dei requisiti previsti nel bando o, in mancanza, acquista, previo pagamento del premio, la proprietà del progetto risultato migliore [AVCP deliberazione 23.10.2002, n. 307, www.avcp.it].
A proposito della decisione della stazione appaltante di non procedere all’affidamento esterno, nonostante la previsione nel bando, ma di affidare agli uffici interni la giurisprudenza ha tracciato la regola che l’amministrazione salvo assorbenti e documentate ragioni di interesse pubblico è tenuta ad avviare le trattative negoziali che dovranno essere condotte nel rispetto degli ordinari canoni di buona amministrazione e secondo buona fede [TAR Campania napoli II, 3.7.2007, n. 6443, www.giustizia-amministrativa.it].

Avvisi
Al termine della procedura concorsuale la stazione appaltante deve pubblicare un avviso relativo ai risultati della procedura sulla scorta del principio espresso nell’art. 98. In base al c. 2 le amministrazioni aggiudicatrici che hanno indetto un concorso di progettazione inviano un avviso sui risultati del concorso conformemente alle disposizioni di cui all’art. 72 (Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi) salvo le deroghe previste nel comma successivo in ordine ai contenuti degli atti di gara. Inoltre, devono essere in grado di comprovare la data di invio. Il secondo periodo del c. 2 opera un bilanciamento tra il principio di riservatezza, da un lato, e i principi di pubblicità e imparzialità dall’altro lato, laddove, al pari di quanto previsto dall’art. 98, c. 5, prevede la facoltà delle amministrazioni aggiudicatrici di non pubblicare le informazioni relative all’aggiudicazione di concorsi di progettazione qualora la loro divulgazione ostacoli l’applicazione della legge, sia contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di una particolare impresa, pubblica o privata, oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra i prestatori di servizi. La dottrina ha delimitato l’operatività di tale deroga, prevedendo che in ogni caso la norma non esclude la comunicazione diretta dell’avviso dei risultati ai soggetti che ne abbiano diritto [Maccolini (1), 856; Micheletti (3), 1314].

Cosa inserire nel bando
In ordine al contenuto il c. 3 prevede che i bandi e gli avvisi di cui al presente articolo 1 contengono le informazioni indicate negli allegati XIX (Informazioni che devono figurare negli avvisi di concorsi di progettazione di cui agli articoli 141 e 152) e XX (Informazioni che devono figurare negli avvisi sui risultati dei concorsi di progettazione di cui agli articoli 141 e 152), conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea in atti di esecuzione, e sono pubblicati secondo quanto previsto dagli artt. 71 (bandi di gara), 72 (Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi) e 73 (Pubblicazione a livello nazionale).
L’all. XIX riguarda le informazioni che devono figurare negli avvisi di concorsi di progettazione di cui agli artt. 141 e 152, si prevede che vanno indicati il nome, numero 
di identificazione, ove previsto, indirizzo comprensivo di codice nUTs, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo internet dell’ente aggiudicatore e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari (1); la principale attività esercitata (2); la descrizione del progetto (codici CPV) (3). Va poi indicato il tipo di concorso che può essere: aperto o ristretto (4). nel caso dei concorsi aperti va indicata la data limite di ricezione dei progetti (5). Invece nel caso di concorsi ristretti vano indicati il numero di partecipanti auspicato oppure i margini di variazione accettati e ove vi sono i partecipanti già selezionati vanno eventualmente indicati i loro nomi. Inoltre vanno indicati i criteri di selezione dei partecipanti e, infine, il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione (6). Vi è anche la possibilità di eventualmente, indicare se la partecipazione è riservata a una particolare professione (7). Poi vanno indicati i criteri che saranno applicati alla valutazione dei progetti (8). Per quanto riguarda l’organo valutatore vanno eventualmente indicati i nomi dei membri della giuria selezionati (9) e se la decisione della giuria sia vincolante per l’ente aggiudicatore (10). Per quanto riguarda i premi può essere eventualmente, indicato il numero e valore dei premi (11); è sempre facoltà indicare gli importi pagabili a tutti i partecipanti (11). Al fine di poter procedere con l’affidamento sarà necessario indicare se gli autori dei progetti premiati abbiano diritto all’attribuzione di appalti complementari (13). nel rispetto delle regole sulla trasparenza e sulla giustiziabilità vanno forniti: la denominazione e l’indirizzo dell’organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione; le precisazioni sui termini per l’introduzione di ricorsi o, se necessario, va indicata la denominazione, l’indirizzo, il numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l’informazione in questione può essere richiesta. Infine (15), va indicata la data d’invio del presente avviso e (16) eventuali altre informazioni pertinenti.

I criteri posti a sostegno dell’equità di trattamento e della garanzia di un esame obiettivo ed analitico di ogni lavoro presentato sono la chiarezza, precisione ed univocità d’interpretazione [Mari (2), 6]. Il concorso dovrebbe permettere a tutti i concorrenti di potervi accedere attraverso modalità di partecipazione non troppo onerose e garantire ai vincitori un riconoscimento adeguato all’impegno richiesto. Per quanto riguarda gli elaborati è necessario che vadano definiti ed esplicitati in modo chiaro ed univoco quantità, dimensioni e contenuti degli elaborati richiesti. Inoltre, il riferimento a leggi e altre disposizioni normative e atti amministrativi deve essere preciso e corredato dalle informazioni necessarie al reperimento dei testi e delle prescrizioni necessarie alla progettazione. Vanno, infatti, definiti con termini non ambigui i vincoli non derogabili, evidenziando quelli che, con adeguata motivazione, possono essere superati. Va evitato il riferimento a prezziari o altre pubblicazioni locali non liberamente accessibili in rete, in quanto evidente ostacolo alla partecipazione [Cnappc Guida alla redazione dei bandi da adottare nei Concorsi di idee e di progettazione e nelle procedure di affidamento dei servizi di architettura e ingegneria]. Altri aspetti da considerare nella redazione dei bandi riguardano le richieste di chiarimenti e dialogo tra i concorrenti e la stazione appaltante come da art. 79. Infatti, i concorrenti hanno il diritto di chiedere chiarimenti sul contenuto degli atti di gara e ricevere informazioni mancanti o complementari entro il termine rispettivamente di 6 o 4 giorni e in caso di mancata evasione delle richieste la stazione appaltante è tenuta a prorogare i termini. Va rispettata la continuità dei soggetti nel senso che nel proseguimento delle fasi progettuali non è consentito l’inserimento nel concorso di soggetti che non abbiano partecipato alla fase precedente.

Nel bando occorre altresì specificare il costo presunto che la stazione appaltante prevede per la realizzazione dell’opera posta a concorso. Questo dato si rapporta con i dati fisici e dimensionali dell’opera da realizzare e va indicato a seguito di una precisa valutazione e studio di merito, che deve potersi riscontrare in maniera evidente nel documento preliminare alla progettazione [Anac determinazione 25.2.2015, n. 4, Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, 17]. L’importanza dell’indicazione del costo presunto al quale i concorrenti devono fare riferimento nella redazione delle proposte progettuale è data per almeno due ragioni. Innanzitutto l’indicazione del costo presunto è basilare nella generalità dei concorsi, ma diviene indispensabile ogniqualvolta la commissione giudicatrice debba formulare le proprie valutazioni anche in base al criterio del “costo” per la realizzazione del progetto proposto. La seconda ragione per la quale è importante la specificazione del costo nel bando risiede nel fatto che vanno informati i concorrenti del carattere vincolante o meno di detto importo. In tal modo i concorrenti dovranno motivare adeguatamente la previsione di spesa connessa al progetto e gli scostamenti dall’importo indicato [AnAC 
 determinazione 25.2.2015, n. 4, Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, 17].

L’all. XX disciplina le informazioni che devono figurare negli avvisi sui risultati dei concorsi di progettazione di cui agli artt. 141 e 152, precisamente: i dati dell’ente aggiudicatore (nome, numero di identificazione, ove previsto, indirizzo comprensivo di codice nUTs, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari) (1); la principale attività esercitata (2); la descrizione del progetto (codici CPV)(3); il numero totale dei partecipanti (4); il numero dei partecipanti esteri (5), il vincitore/i del concorso (6); eventuali premio o premi (7) ed altre informazioni (8); il riferimento all’avviso di concorso (9); informazioni sulla presentazione del ricorso (10) e, infine, la data d’invio dell’avviso (11).

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