Clausole escludenti: l'impugnazione del bando di gara è immediata | Geometra.info

Clausole escludenti: l’impugnazione del bando di gara è immediata

Il Consiglio di Stato si esprime in materia di impugnazione del bando di gara, ribadendo l'onere dell'immediatezza se la contestazione si riferisce alla clausole escludenti

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Nella sentenza n. 3611 del 21 luglio, il Consiglio di Stato ribadisce che, in materia di impugnazione del bando di gara, questa vada fatta immediatamente se la contestazione riguarda le clausole escludenti e non insieme all’atto finale dell’aggiudicazione della graduatoria definitiva.
L’onere dell’immediatezza, quindi, sarebbe legato alla presenza di questa tipologia di clausole, riguardanti i requisiti di partecipazione, e che possono essere o d’ostacolo all’ammissione dell’interessato oppure impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale.
Le altre clausole ritenute lesive possono invece essere impugnate insieme all’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale e identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
A fronte di una clausola illegittima della lex specialis di gara, ma non impeditiva della partecipazione, il concorrente non è, infatti, ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2014, n. 3203; Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2015, n. 2413).
La sentenza in esame indica inoltre che, in materia di appalti della P.A., l’inosservanza delle previsioni del bando circa le modalità di presentazione delle offerte può implicare l’esclusione dalla gara (anche a prescindere dal fatto che questa sia espressamente prevista in termini specifici dalla lex specialis) quando vengano in rilievo previsioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti. Laddove invece, come nel caso concreto, non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata preferenza al favor partecipationis, in coerenza con l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale. Anche prima dell’introduzione del principio della tassatività delle cause di esclusione, mediante la modifica dell’art. 46 del Codice degli appalti da parte del D.L. n. 70 del 13 maggio 2011, lo stesso articolo esprimeva pur sempre già il criterio della possibile rilevanza, ai fini dell’esclusione, delle mancanze sostanziali, ma non anche di quelle meramente formali (Cons. Stato. Sez. V, 10 gennaio 2012, n. 31).

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