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Come cambia il subappalto nel nuovo codice appalti

Il subappalto, con il nuovo codice degli appalti pubblici e concessioni, è cambiato, ma la norma si presta a molte interpretazioni e dubbi

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Alla fine è prevalsa l’idea di chi vede probabilmente nel subappalto un sistema per svuotare di contenuti la fase esecutiva, esponendo la stazione appaltante a rischi connessi alla corretta esecuzione delle opere.

L’invito, espresso dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato, era di altra direzione: prevedere restrizioni in casi specifici. Evidentemente, come accadeva in passato, la premura era rivolta a quelle opere i cui contenuti specialistici avrebbero consigliato una maggiore attenzione.

Nella limitazione al 30 % dell’importo complessivo del contratto si annida anche un equivoco di fondo riferibile alla tesi secondo cui proprio nei subappalti sarebbe maggiore il rischio di infiltrazioni mafiose o, comunque, di una riduzione dell’affidabilità delle imprese.

A ben vedere però si tratta di una visione anacronistica che, come spesse accade, rischia di introdurre inutili restrizioni, in una strategia normativa che non tiene conto delle caratteristiche strutturali delle imprese edili italiane, per lo più di piccole o piccolissime dimensioni.

L’insieme di adempimenti amministrativi, rigidi controlli sul possesso dei requisiti, le stringenti verifiche antimafia (spesso rese ancor più pregnanti dai diversi protocolli di legalità adottati a livello locale), nonché una costante analisi dell’andamento delle lavorazioni e dei pagamenti effettuati in dipendenza del contratto, hanno reso negli anni il subappalto una fattispecie contrattuale rispetto alla quale il livello di attenzione è pari (se non maggiore) di quello riservato al contratto principale.

Di tale circostanza evidentemente c’era chi era ben consapevole, tanto che in una delle versioni precedenti in attesa di approvazione definitiva, le possibilità di ricorrere al subappalto, come avviene in altri Paesi, erano state sostanzialmente liberalizzate, consapevoli del fatto che oramai il rischio connesso alla fase di esecuzione con l’impiego di subappaltatori fosse legata ad anni trascorsi e che le esigenze organizzative delle imprese appaltatrici e le dimensioni medie degli operatori del settore, avrebbero sicuramente beneficiato di una siffatta scelta.

L’art. 105 del D. lgs. 50/2016 inverte la rotta e, al comma 2, precisa che l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 % dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Chi legge la norma potrebbe all’inizio essere ingannato dall’incipit, laddove si dice “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di tutto o parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”.

La lettura complessiva fa trasparire una certa confusione dovuta principalmente a quel “tutto”, probabilmente frutto di uno sprint finale, in cui a prevalere sono state logiche diverse da quelle di sistema.

La necessità di prevedere in sede di offerta una terna di subappaltatori (obbligatoria nel caso di appalti sopra soglia e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione, facoltativa anche per gli appalti sotto soglia) è criptica e, comunque, finisce per confermare come attorno al subappalto ormai i presidi voluti dal legislatore abbiano raggiunto livelli certamente non blandi.

Sul punto, è prevalsa (e non poteva essere altrimenti) l’indicazione del legislatore delegante che, all’art. 1 rrr) della L. 28 gennaio 2016, n. 11 aveva espressamente previsto tale opzione.

Riecheggiata vagamente è l’idea della garanzia globale di esecuzione che, in un contesto del tutto diverso, avrebbe dovuto assicurare comunque l’esecuzione delle opere di grandi dimensioni, visto che, ai sensi dell’art. 105 comma 12 del codice, l’appaltatore dovrebbe sostituire il subappaltatore carente di requisiti, onde consentire la prosecuzione dell’esecuzione delle opere.

Si tratta però, ancora una volta, di concetti poco chiari, ed anzi, proprio confusi.

Nel caso del subappalto, infatti, responsabile del contratto principale con la stazione appaltante rimane pur sempre l’appaltatore, per cui, anche qualora il subappaltatore dovesse non essere più idoneo allo scopo, non si comprende il tenore perentorio della norma (“deve provvedere a sostituire i subappaltatori”).

Nel complesso, la soluzione adottata, ad una prima lettura, appare aggravare la posizione degli operatori senza un dichiarato fine meritevole di tutela. Era forse più opportuno lasciare le previgenti regole, ormai collaudate, affiancando alle stesse correttivi specifici e limitazioni legate a circostanze particolari.

L’opzione complessivamente restrittiva impatta non solo sui profili giuridici dei rapporti con la stazione appaltante, ma finisce per assumere rilievo anche sui profili gestori ed economici.

Il rischio maggiore, oltre ad una necessaria riorganizzazione delle imprese appaltatrici, e che la richiamata limitazione alla possibilità di ricorrere al subappalto finisca per “tagliare” fuori dal mercato o per ridimensionarlo in senso restrittivo proprio quelle micro e piccole imprese che le Direttive 23, 24 e 35/2014, nonché una buona parte della legislazione nazionale, si erano preoccupati di favorire a più livelli.

È improbabile che la prassi o la giurisprudenza possa porre rimedio a tale situazione, mentre è auspicabile un ripensamento “riequilibrante” del legislatore.

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