Gravi illeciti professionali: parola all’Antitrust sulle Linee Guida n.6 dell’Anac | Geometra.info

Gravi illeciti professionali: parola all’Antitrust sulle Linee Guida n.6 dell’Anac

L’Antitrust formula delle osservazioni sulle L.G. n.6 dell’Anac di attuazione dell’art. 80, comma 5, lett.c) del Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. n.50/2016

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Nell’ottica di contribuire a creare un contesto di maggiore certezza giuridica per le imprese che partecipano agli appalti pubblici ed al fine di evitare una proliferazione del contenzioso e continui effetti sulle gare in riferimento all’integrità e/o affidabilità delle stesse, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, con la nota pubblicata sul bollettino n.6 del 19 Febbraio 2018 e prot. n. AS1474, facendo seguito al precedente parere con prot. n. AS1426 del 25 luglio 2017 (in Boll. n. 34/2017), formula alcune osservazioni sulle Linee Guida n. 6 dell’Autorità Nazionale Anticorruzione di attuazione del D.lgs. 18 Aprile 2016, n. 50 recanti “Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possono considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice”, aggiornate a seguito delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal D.lgs. n. 56/2017 (c.d. correttivo).

Cosa contempla l’art. 80, comma 5, lett. C) del D.Lgs. n. 50/2016?

L’art. 80 del D.Lgs n. 50/2016 fissa i motivi di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione di opera pubblica, ampliando rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, il novero delle fattispecie riconducibili nell’ambito dell’illecito professionale estendendo anche alle condotte che intervengono in fase di gara, e specificando al comma 5, lett. C) che le stazioni appaltanti sono tenute ad escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora venga dimostrato con mezzi adeguati che quest’ultimo si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Disponibile qui un approfondimento sul tema dell’esclusione dei professionisti dalle gare in caso di gravi illeciti professionali.

Linee Guida n.6 dell’Anac e cause di esclusione

Le Linee Guida n.6 dell’Anac attribuiscono rilevanza, ai fini della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett.c) del Codice, ai provvedimenti sanzionatori dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato riguardanti illeciti antitrust gravi, “aventi effetti sulla contrattualistica pubblica” e “posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”, individuandoli tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico e prevedendo, in presenza di tali provvedimenti, la valutazione delle condotte oggetto di accertamento e l’eventuale esclusione del concorrente da parte delle stazioni appaltanti.

Secondo le Linee Guida n.6 inoltre, le stazioni appaltanti dovranno seguire dei criteri previsti da quest’ultime ai fini della valutazione delle condotte oggetto di accertamento, tenendo in considerazione anche eventuali misure di self-cleaning adottate dall’operatore idonee a dimostrare la sua integrità o affidabilità nell’esecuzione dell’affidamento nonostante l’esistenza di una causa ostativa e disponendo che l’eventuale esclusione dell’operatore dalla procedura non costituisce una conseguenza automatica, dovendo essere quest’ultima, disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore stesso.

Le osservazioni dell’Antitrust sulle Linee Guida n.6

Con l’auspicio di migliorare e integrare l’attuale formulazione delle suddette Linee Guida, le osservazioni poste dall’Antitrust nella nota con n. prot. AS1474 del Boll. n.6/2018, riguardano:

  • l’istituto del self-cleaning circa la possibilità per le imprese di provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare l’integrità e l’affidabilità per l’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, osservando che tra gli elementi da prendere in considerazione da parte della stazione appaltante con riguardo agli illeciti antitrust, possono assumere rilievo la sostituzione del management responsabile dell’illecito (anche accompagnato dall’avvio di azioni di responsabilità nei confronti dello stesso), la dotazione di efficaci programmi di compliance, nonché l’adesione a programmi di clemenza che hanno consentito l’accertamento dell’illecito o che consentano l’accertamento di altri illeciti;
  • il chiarimento che i provvedimenti di condanna dell’Autorità per pratiche commerciali scorrette non configurano un illecito professionale riferibile alla contrattualistica pubblica, non inquadrandosi nell’ambito di un rapporto di consumo la condotta posta in essere nella fase di partecipazione dell’operatore economico alla gara e specificando dunque che questa tipologia di violazione non comporta esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici.
  • la sussistenza di criticità dovute alla scelta da parte delle Linee Guida n.6 dell’Anac, di attribuire rilevanza al provvedimento meramente esecutivo dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e non più ai “provvedimenti di condanna divenuti impugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato” secondo la precedente versione delle Linee Guida, ai fini della valutazione in merito alla sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. C) del D.Lgs. n. 50/2016.
    Al riguardo, viene segnalato dall’Antitrust, il possibile contrasto di tale indicazione con l’art. 80, comma 10 del D.Lgs. 50/2016, che ha fissato la durata della causa di esclusione pari a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, da intendersi, come osservato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2286/2016, quale data non già del fatto, ma del suo accertamento giudiziale definitivo e ribadendo che appare preferibile individuare la data di quest’ultimo non in quella del provvedimento esecutivo dell’Autorità (che non è definitivo), ma in quello dell’intervenuta inoppugnabilità dell’accertamento da parte dell’Autorità (nell’ipotesi di provvedimenti non impugnati) o nella pronuncia definitiva del giudice amministrativo (in caso di provvedimenti impugnati).
    Secondo quanto detto infatti, l’Antitrust chiarisce come in questo modo sia possibile evitare che provvedimenti ancora soggetti al controllo giurisdizionale possano portare effetti rilevanti sulle gare in corso e che identificando l’accertamento definitivo con la conclusione del contenzioso davanti il giudice amministrativo e non con il giudicato formale, è possibile allontanare il rischio che un utilizzo strumentale del ricorso per Cassazione possa posticipare l’effetto di un accertamento ormai confermato dal giudice, giustificando quest’ultima conclusione specificandone la coerenza con quanto affermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, nel confermare l’ascrivibilità dell’illecito anticoncorrenziale all’ipotesi escludente del grave errore professionale (nozione già prevista dalla normativa europea precedente alle direttive del 2014 attuate con il Codice dei contratti pubblici) riconosce la compatibilità con gli artt. 49 e 56 TFUE di una normativa nazionale che esclude la partecipazione a una procedura di gara d’appalto di un operatore economico che abbia commesso “un’infrazione al diritto della concorrenza, constatata con decisione giurisdizionale passata in giudicato, per la quale gli è stata inflitta un’ammenda”.

Approfondisci le osservazioni poste dall’Antitrust sulle Linee Guida n.6 dell’Anac

 

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