Codice Appalti: i Consorzi Stabili non devono indicare la consorziata qualificata | Geometra.info

Codice Appalti: i Consorzi Stabili non devono indicare la consorziata qualificata

Il TAR per il Piemonte smentisce l'ANAC. Nessun obbligo per i Consorzi stabili di indicare la consorziata qualificata per l’esecuzione dei lavori

Appalti pubblici, avvalimento e soccorso istruttorio: la guida dell'Anac
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Un passo avanti è stato compiuto a favore dei Consorzi Stabili. La Sentenza n. 483/2048 del TAR per il Piemonte infatti, conferma quanto sostenuto con forza dall’Unione Consorzi Stabili Italiani (UCSI), affermando che il Consorzio Stabile non è obbligato in sede di gara ad indicare la consorziata qualificata per l’esecuzione dei lavori in quanto, quest’ultimo, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” desumibile dall’art. 36, comma 7, del D.Lgs. 163/2006 senza dover ricorrere all’avvalimento.

Il fatto

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione II, con la Sentenza n. 483 del 2018 si è pronunciato riguardo il ricorso con numero di R.G. 152 del 2018 proposto da un Consorzio Stabile tra imprese artigiane rientrante nella previsione dell’art. 45, secondo comma – lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, contro il Comune di Vercelli in qualità di stazione appaltante, il quale, ha escluso in sede di gara il consorzio ricorrente dalla procedura di affidamento dei lavori a seguito del parere reso dall’Autorità  Nazionale Anticorruzione (ANAC) nel procedimento precontenzioso, ed aggiudicato in via definitiva l’appalto alla seconda classificata.

Nel dettaglio infatti, il consorzio ricorrente deduce, in sintesi, la violazione degli artt. 45, 48 e 146 del D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 248 del D.P.R. n. 207/2010, della lex specialis di gara e l’eccesso di potere sotto molteplici profili, impugnando il provvedimento di esclusione ed il presupposto parere dell’ANAC che pronunciandosi in merito aveva affermato che “in tale specifico settore i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento” non riconoscendo di fatto il possesso della certificazione per la categoria OG2 presentata in sede di gara dal consorzio e utile all’aggiudicazione ed espletamento dei lavori in quanto le due imprese consorziate esecutrici dei lavori non possedevano in proprio la qualificazione nella categoria sopradetta.

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L’impugnazione del parere di precontenzioso dell’ANAC

Riguardo l’impugnazione del parere di precontenzioso dell’ANAC, il Collegio ritiene manifestamente infondata l’eccezione di incompetenza sollevata dalla difesa del Comune, in quanto, tale parere ha determinato effetti diretti limitati alla gara controversa e perciò riferibili esclusivamente all’ambito territoriale della Regione Piemonte, ai sensi dell’art. 13, primo comma, cod. proc. amm..

Il Collegio infatti, specifica che:

  • il parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, quando abbia effetti vincolanti ai sensi dell’art. 211, primo comma, del D.Lgs. n. 50/2016, deve essere impugnato nel termine decadenziale di trenta giorni soltanto dalle parti che “abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” (nella specie, la sola amministrazione appaltante che l’ha richiesto), poiché è nei loro confronti che il parere assume un contenuto pre-decisorio immediatamente lesivo, intorno alla questione interpretativa sottoposta all’esame dell’Autorità;
  • viceversa, l’impresa concorrente che non abbia accettato di vincolarsi alla pronuncia dell’Autorità non è tenuta ad impugnare in via immediata il parere di precontenzioso nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione, bensì può chiederne al giudice amministrativo l’annullamento unitamente al provvedimento applicativo della stazione appaltante, ove da questo riceva un effettivo pregiudizio;

Il TAR Piemonte asserisce infatti, che tale conclusione risponde ad esigenze sistematiche ed innanzitutto al principio di effettività della tutela nella materia degli appalti, che porta ad escludere interpretazioni delle norme processuali da cui scaturiscano per le imprese concorrenti oneri di impugnazione eccessivamente gravosi e sproporzionati rispetto alle finalità perseguite dal rito accelerato.

Viene ricordato in tale occasione difatti, che il parere di precontenzioso dell’Autorità Nazionale Anticorruzione è giunto nel dicembre 2017, a circa undici mesi dall’istanza del Comune di Vercelli, sicché risulterebbe del tutto irragionevole, nella specie, esigere dall’impresa interessata la proposizione del ricorso avverso il parere entro il termine breve di trenta giorni.

A favore della sopradetta conclusione, inoltre, vi è anche che il parere di precontenzioso conserva, per taluni profili e certamente nei confronti delle parti che non si sono impegnate ad attenervisi, il carattere di atto endoprocedimentale privo di immediata lesività, sì da escludere la necessità che ne sia proposta impugnazione autonoma a pena d’inammissibilità, poiché la stazione appaltante ben potrebbe, in astratto, adottare provvedimenti differenti (ad esempio, sulla base di fatti sopravvenuti nel corso della procedura, ovvero in considerazione di elementi che non erano ancora stati valutati al momento della richiesta di parere), incidendo in via autoritativa sulla prosecuzione o sull’esito della gara, senza tuttavia prendere in considerazione il responso dell’Autorità.

Il giudizio del TAR per il Piemonte

I Giudici del TAR per il Piemonte, ritengono infatti, fondato il ricorso proposto dal consorzio stabile, in quanto, il modulo associativo di quest’ultimo, già previsto nell’art. 36 del D.Lgs. n. 163/2006 ed attualmente disciplinato dall’art. 45, comma 2- lett. C), del D.Lgs. n. 50/2016, dà vita ad un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate e che dunque, in forza di tale rapporto, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa” desumibile dal sopradetto art. 36, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, senza dover ricorrere all’avvalimento e potendo scegliere in fase di gara, di provare il possesso dei requisiti di qualificazione con attribuzioni proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati, deponendo in tal senso anche l’art. 94 del D.P.R. n. 207/2010 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 maggio 2013 n. 2563).

Secondo il Collegio e l’orientamento tuttora prevalente in giurisprudenza infatti, l’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non è venuta meno con l’entrata in vigore del nuovo Codice (D.Lgs. n.50/2016). A tal proposito vengono citati difatti l’art. 83, comma 2 e l’art. 216, comma 14 del D.Lgs. n. 50/2016, che tutt’ora sancirebbero la vigenza del sopradetto principio, nelle more dell’adozione di specifiche disposizioni ministeriali su proposta dell’Autorità (cfr. TAR Lazio, sez. I-quater, 25 gennaio 2017 n. 1324; TAR Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2017 n. 3507), non condividendo di conseguenza l’interpretazione adottata dall’ANAC nel parere di precontenzioso fornito, secondo la quale “ in tale specifico settore i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento”.

Il parere contrastante dato dal TAR per il Piemonte infatti, è dovuto ad una erronea interpretazione dell’ANAC delle norme processuali, ribadendo che le regole comuni dettate dal legislatore in tema di qualificazione dei consorzi stabili per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, non sono da derogare nel Capo III del Titolo VI (artt. 145-ss) del D.Lgs. n. 50/2016, per gli appalti nel settore dei beni culturali, poiché al riguardo, diversamente da quanto affermato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione nella fattispecie controversa, l’art. 146 del D.Lgs. n. 50/2016 si limita solamente a stabilire, al primo comma, che per i lavori da eseguire su immobili vincolati “è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento” e, al secondo comma, che i lavori su immobili vincolati “sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti”, portando a concludere che “il secondo comma dell’art. 146 dispone unicamente alla spendita dei certificati di esecuzione dei lavori per l’incremento di qualificazione SOA da parte dell’impresa consorziata esecutrice, ma non modifica il regime di qualificazione dei consorzi stabili nelle gare per l’affidamento dei lavori su immobili sottoposti a vincolo storico-artistico”.

La decisione del Collegio è forte e non lascia alcun dubbio. Secondo quest’ultimo infatti, l’interpretazione suggerita dall’ANAC in tale occasione, introdurrebbe per i consorzi stabili, in via surrettizia e senza un fondamento positivo, una speciale e più rigorosa modalità di qualificazione non prevista dalla legge, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione e delle regole generali dettate nei confronti dei consorzi di imprese, richiamate in blocco dall’art. 145, terzo comma, del D.Lgs. n. 50/2016, portando in via conclusiva a ritenere illegittima ed annullata la decisione di escludere il ricorrente consorzio stabile dall’aggiudicazione dell’appalto restando assorbite le ulteriori censure e la connessa domanda risarcitoria da parte dello stesso consorzio.

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