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Permesso di costruire: la decadenza deve essere sempre notificata

Per il Consiglio di Stato è sempre necessario un atto formale per consentire il contraddittorio tra privati e Pa

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Il Consiglio di Stato, con la sentenza Sezione VI n. 5285 del 15 novembre 2017, è intervenuto sulla dichiarazione di decadenza del permesso di costruire, che non può mai essere tacita.
Per evitare controversie tra privati e Amministrazioni Pubbliche, la decadenza deve sempre essere identificata con uno specifico provvedimento amministrativo e notificata al privato, per consentirgli il contraddittorio con l’Amministrazione pubblica, nel caso di discordanza circa la causa della decadenza, solitamente per il mancato avvio dei lavori entro il termine stabilito.
E’ quindi riconosciuto il fondamentale diritto a ricevere dal Comune una dichiarazione formale di decadenza del permesso di costruire. In assenza di tale atto, Il Comune non potrà far valere la decadenza del titolo per poter realizzare una determinata opera immobiliare.

Il fatto

Una società otteneva la concessione edilizia per la costruzione di un fabbricato alberghiero sul terreno di sua proprietà. Dopo una serie di rinvii, proroghe e rinnovi della concessione edilizia, la medesima società formalizzava richiesta di sanatoria per le opere realizzate in difformità dal titolo edilizio, unitamente alla variante per cambio di destinazione da uso albergo a residenza turistico-alberghiera. Sanatoria e variante venivano respinte dal Comune, sulla base della presupposta insanabilità delle opere
difformi realizzate. Il provvedimento di diniego era preceduto dall’ordine di sospensione dei lavori, seguito dalla diffida alla rimozione delle opere difformi con ripristino della destinazione originaria ad uso albergo e dal conseguente ordine di demolizione. L’Autorità Giudiziaria Ordinaria sottoponeva a sequestro preventivo l’intero immobile.
La società proponeva ricorso avverso detto provvedimento, chiedendone l’annullamento. Dopo il respingimento del ricorso da parte del Tar, la società ha impugnato la sentenza motivando l’appello al Consiglio di Stato con la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, eccesso di potere, carenza di istruttoria, difetto di motivazione.

In particolare, l’appellante rilevava che il Comune competente non aveva tenuto minimamento conto delle ragioni della mancata conclusione dei lavori – non imputabili al titolare della licenza edilizia – non avendo mai avviato alcun procedimento atto ad accertare la presunta decadenza del titolo.
Il mancato avvio del procedimento atto a verificare la sussistenza dei presupposti, di fatto e di diritto, per la dichiarazione di decadenza del titolo edilizio rilasciato aveva leso la società, la quale, impedita nell’utilizzo degli strumenti partecipativi regionali, non aveva potuto adeguatamente far valere le proprie ragioni, che avrebbero potuto dissuadere l’Amministrazione comunale dall’adottare il provvedimento impugnato.

La sentenza

I giudici amministrativi di secondo grado hanno ritenuto fondati i motivi dell’appellante, rilevando che l’operatività della decadenza della concessione edilizia necessita in ogni caso dell’intermediazione di un formale provvedimento amministrativo, seppur avente efficacia dichiarativa di un effetto verificatosi ex se e direttamente (Cfr. Consiglio di Stato n. 4823 del 22 ottobre 2015). Quanto alla necessaria interlocuzione con il privato attraverso gli apposti strumenti partecipativi, la giurisprudenza ha precisato che la perdita di efficacia della concessione di costruzione per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione anche ai fini del necessario contraddittorio col privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che possono legittimarne la determinazione.

Nel caso di specie la perdita di efficacia della concessione di costruzione era desumibile solo indirettamente dal provvedimento impugnato, emesso senza alcuna comunicazione di avvio del procedimento, né alcun preavviso di rigetto dell’istanza.

La sentenza sottolinea “l’assenza di ogni coinvolgimento della società ricorrente, la quale ben avrebbe potuto rappresentare idonee ragioni atte, nella peculiarità del caso in esame, a portare in ipotesi ad una valutazione diversa della fattispecie, così come si desume dalle deduzioni a conforto del secondo motivo di ricorso. In altre parole, la mancata attivazione di un apposito procedimento e la conseguente mancata attivazione delle relative garanzie procedimentali “non si risolve in un mero vizio formale, bensì in un effettivo pregiudizio alla posizione soggettiva dell’appellante.”

Esclusa ogni automaticità

Un altro principio ribadito dal Consiglio di Stato rimanda all’articolo 15, comma 2, del Tu n. 380/2001, che esclude qualsiasi sospensione automatica del termine di durata del permesso edilizio, e quindi a maggior ragione una sua automatica proroga. Più precisamente, anche laddove si sia in presenza del c.d. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso. Infatti, la conseguenza di prolungare la durata degli effetti favorevoli dell’originario titolo, compresa la possibilità di realizzare le opere già autorizzate divenute contrastanti con la normativa urbanistica sopravvenuta, è in ultima analisi subordinata al riconoscimento, demandato alla P.A., di una incolpevole impossibilità di ultimazione dei lavori da parte del privato. Ciò esclude qualunque automaticità di ogni effetto sospensivo, dovendosi adeguatamente ponderare le ragioni poste a fondamento della proroga del termine.

Tuttavia, la particolarità della vicenda porta nel caso di specie a mitigare il detto principio. la non automatica operatività dell’effetto sospensivo e la necessità di una apposita istanza di proroga da parte del privato trovano la loro giustificazione nell’esigenza che l’amministrazione possa oggettivamente apprezzare l’idoneità dell’evento impeditivo a giustificare la proroga dei termini. “Nel caso in esame – si legge nella sentenza – tale valutazione è evidentemente ultronea, posto che l’evento impeditivo della esecuzione dei lavori è consistito in un fatto di cui l’Amministrazione stessa, deputata a vagliare la meritevolezza dell’istanza di proroga, è stata all’origine.”

“Perciò, non può in tal caso ragionevolmente pretendersi una apposita richiesta del concessionario di proroga del termine per la ultimazione dei lavori. La proroga del termine di efficacia del titolo edilizio costituisce una doverosa forma di restitutio in integrum in favore del ricorrente, il quale va reintegrato nella stessa posizione sostanziale in cui si sarebbe trovato in assenza degli atti comunali illegittimi ed alla quale deve essere restituita l’utilità di cui è rimasta illegittimamente privata (Consiglio di Stato Sez. IV sentenza n. 2666 del 16 giugno 2016).” L’appello è stato accolto.

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