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APPALTI – Società – Limiti territoriali allo svolgimento di attività extraterritoriale delle società miste.

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APPALTI – Società – Limiti territoriali allo svolgimento di attività extraterritoriale delle società miste
Le società miste, pur legittimate in via di principio a svolgere la propria attività anche al di fuori del territorio del comune dal quale sono state costituite, in quanto munite dal legislatore di capacità imprenditoriale, sono pur sempre tenute (per il vincolo che le lega all’ente di origine) a perseguire finalità di promozione dello sviluppo della comunità locale di emanazione. Tale vincolo funzionale implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabili utilità per queste ultime. Una  verifica in tal senso – dimostrare che la socità mista non sottrae risorse alle collettività di riferimento – non può che ritenersi rimessa alle commissioni giudicatrici delle gare quando a queste chiedano di partecipare società miste. Sulla base di queste argomentazioni, il Consiglio di Stato ha concluso che le società miste costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, in funzione della loro attività devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti; non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti. Sentenza del Consiglio di Stato n. 4080 del 25 agosto 2008.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 6745 2007, proposto da Hera Luce s.r.l. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con C.A.I.E.C. s.c.a.r.l. e C.O.I.E.C. elettrodotti s.c. , in persona del legale rappresentante pro tempre, rappresentata e difesa dall’ avvocato Antonio Carullo ed elettivamente domiciliata presso lo studio Grez in Roma, lungotevere Flaminio n. 46;

contro

Co.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. – in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Mauro Barberio, Paola Conticiani e Federico Tedeschini , domiciliate presso quest’ultimo in Roma, largo Messico n. 7;

e nei confronti di

Comune di Nuoro, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avvocato Arcangelo Guzzo ed elettivamente domiciliato in Roma, via L. Pisano n. 16;

Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche – in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’ avvocato Franco Gaetano Scoca ed elettivamente domiciliato in Roma, via G. Paisiello n. 55 .

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, sezione I, n. 1209 dell’8 giugno 2007.

Visto il ricorso in appello;

visti gli atti di costituzione in giudizio di CO.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. e del comune di Nuoro ;

visto l’atto di intervento ad adiuvandum di Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche -;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 10 giugno 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Iaria su delega dell’avvocato Carullo, Guzzo, Tedeschini e Scoca ;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il comune di Nuoro ha indetto una gara di appalto concorso – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 23, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 135 del 1995 – per la gestione del servizio integrato di acquisto di energia elettrica, esercizio e gestione degli impianti di illuminazione, manutenzione ordinaria, programmata e straordinaria.

Alla gara hanno partecipato, inter alios, l’a.t.i. fra Co.GE.I. – Compagnia Gestione Illuminazione s.r.l. – (mandataria) e Impianti Elettrici Telefonici – S.I.M.E.T. s.r.l. (in prosieguo Cogei) – e l’a.t.i. costituita fra Hera Luce s.r.l. (mandataria) con C.A.I.E.C. s.c.a.r.l. e C.O.I.E.C. elettrodotti s.c. (in prosieguo Hera Luce).

Giova fin d’ora precisare (sulla scorta di quanto espressamente affermato nell’atto di appello) che Hera Luce è controllata da enti locali dell’Emilia Romagna e da Hera s.p.a., a sua volta controllata in via maggioritaria dal comune di Bologna.

La gara è stata aggiudicata in via definitiva a Hera Luce con la determinazione dirigenziale n. 67 del 12 gennaio 2007, al secondo posto si è classificata la Cogei.

1.1. Avverso il bando e tutti gli atti di gara è insorta, davanti al T.a.r. per la Sardegna, la Cogei articolando, con ricorso principale e atti di motivi aggiunti, numerose censure, ed in particolare con le prime due:

eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti, violazione del giusto procedimento; si lamenta che la commissione non abbia verificato che l’aggiudicataria, in quanto società mista operante extra moenia, non avesse distratto mezzi e risorse in modo tale da non arrecare pregiudizio alle collettività di riferimento;

violazione dell’art. 3, lett. n) del disciplinare e del punto III.2.1. del bando di gara nella parte in cui impongono a pena di esclusione, quale requisito di partecipazione, la <>; si lamenta che Hera Luce abbia fatto riferimento ad un requisito non posseduto direttamente ma dalla sua controllante Hera s.p.a.

2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Sardegna, sezione I, n. 1209 dell’8 giugno 2007 -:

ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso principale e degli atti di motivi aggiunti (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno);

ha accolto, con dovizia di argomenti, il primo e secondo motivo;

ha assorbito le ulteriori censure;

ha respinto la domanda di risarcimento del danno (anche tale capo non è stato impugnato dalla Cogei);

ha condannato le parti intimate alla refusione delle spese processuali.

3. Con ricorso ritualmente notificato e depositato , Hera Luce ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza contestando i due capi sfavorevoli con altrettanti autonomi motivi .

4. Si sono costituiti la Cogei ed il comune di Nuoro, la prima per dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto, il secondo per aderire all’appello.

Ha proposto atto di intervento ad adiuvandum Federutility – Federazione delle Imprese Energetiche e Idriche – (in prosieguo Federutility).

5. Con ordinanza di questa sezione n. 5617 del 26 ottobre 2007 è stata dichiarata inammissibile l’istanza cautelare proposta da Hera.

La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 10 giugno 2008 .

6. In considerazione della infondatezza, nel merito, dell’appello proposto da Hera può prescindersi dall’esame delle eccezioni di inammissibilità del gravame e dell’atto di intervento di Federutility sollevate dalla difesa della Cogei.

Nell’atto di intervento si sollevano una serie di eccezioni di inammissibilità del ricorso originario di primo grado, che, oltre ad essere pretestuose in fatto e diritto, non possono essere esaminate perché sui vari punti deve ritenersi formato il giudicato implicito non avendo Hera Luce sollevato corrispondenti mezzi di gravame; è noto, infatti, che l’interventore ad adiuvandm in appello non può ampliare il perimetro del relativo thema decidendum.

7. Con il primo mezzo si contesta, da più angolazioni, che Hera avrebbe dovuto essere esclusa per la mancata dimostrazione di non aver sottratto risorse alle collettività di riferimento; in particolare si deduce che:

nessuna norma vieta alle società miste di partecipare a gare di appalto extra moenia in quanto le stesse sono soggetti muniti di piena capacità giuridica, salvo modesti limiti funzionali;

la dimostrazione della non distrazione di risorse non costituisce in senso proprio requisito di ammissione alla gara o presupposto per la stipulazione del contratto;

la società mista che partecipa alla gara extra moenia non è onerata della relativa prova;

il seggio di gara non è tenuto ad esplicare sul punto particolare attività istruttoria;

in concreto nessun vulnus subiscono le comunità territoriali di riferimento a cagione della partecipazione della società da essi controllata alla gara per cui è causa.

7.1. Il mezzo è integralmente infondato.

La questione centrale sottesa al gravame consiste n