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Demanio marittimo e concessione provvisoria

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N. 00833/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00841/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 841 del 2010, proposto da:
Enel Produzione Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95 Rgt Fanteria, 9;

contro

Autorità Portuale di Brindisi, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

per l’annullamento

del decreto presidenziale n. 116 del 13 aprile 2010 con il quale è stato determinato il canone concessorio, inerente alla rilascianda concessione demaniale, in località Cerano a servizio della centrale termoelettrica di Brindisi Sud gestita dalla ricorrente; di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale e in particolare della relazione del 5 marzo 2010 con la quale sono state individuate le aree oggetto della concessione demaniale; ove occorra, della delibera del Comitato Portuale n. 33 del 14 ottobre 2005 con la quale si individuano i canoni demaniali marittimi applicabili alle varie fattispecie di concessioni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità Portuale di Brindisi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 marzo 2011 il dott. Claudia Lattanzi e uditi l’avv. prof. Sticchi Damiani, per la ricorrente, e l’avv. Tarentini, per l’Avvocatura dello Stato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Enel ha impugnato, con il presente ricorso, il provvedimento dell’Autorità Portuale di Brindisi con cui è stato definito il rapporto concessorio delle aree demaniali marittime e dello specchio d’acqua in località Cerano a servizio della centrale termoelettrica di Brindisi sud.

L’Enel, con domanda del 15 febbraio 1985, ha chiesto alla Capitaneria di Porto di Brindisi l’autorizzazione a costruire le opere di presa e di scarico dell’acqua di mare e a realizzare le opere a difesa della costa e di sistemazione della falesia, nonché la concessione a occupare definitivamente mq 12.784 di acque demaniali.

Nel corso del procedimento, l’Enel ha integrato la propria domanda con nuovi progetti esecutivi e, il 19 dicembre 1986, ha chiesto il rilascio di una concessione demaniale per la durata di 30 anni e per una superficie complessiva di mq 70.100.

La ricorrente, ottenuti i parere favorevoli per l’ampliamento dell’originaria domanda, ha chiesto che, nelle more dell’adozione dell’atto formale di concessione e della stipula della relativa convenzione, fosse rilasciata, ai sensi dell’art. 38 codice della navigazione, l’autorizzazione a occupare in via anticipata le aree demaniali marittime indicate nella domanda del 19 dicembre 1986.

La Capitaneria di Porto, con atto di sottomissione del 7 ottobre 1988, ha autorizzato l’anticipata occupazione e, con ordinanza del 10 aprile 1991, ha disposto l’interdizione della navigazione, della sosta e del transito di persone e/o imbarcazioni “nella zona di mare a forma circolare di raggio di 250 mt”, corrispondente alla testata di opera di presa d’acqua e di mare autorizzata in favore della ricorrente.

La Capitaneria di Porto non ha mai provveduto a rilasciare la concessione, e l’Autorità Portuale – a seguito del d.m. del 16 ottobre 2008 che ha ricompreso l’area in questione nella circoscrizione territoriale dell’Autorità portuale – ,con nota del 2 novembre 2009, ha avviato il procedimento volto alla formalizzazione della concessione e alla previa determinazione del canone da applicare.

L’Autorità portuale, con nota del 5 marzo 2010, ha comunicato all’Enel la relazione conclusiva del procedimento, con la quale ha individuato le aree oggetto della concessione, per un totale di mq 330.000, e ha precisato che la “determinazione del canone è stata rimessa all’applicazione del D.M. 19 luglio 1989, normativa di riferimento per la corretta interpretazione della disciplina dell’art. 16 del regolamento di esecuzione del codice della navigazione”.

La ricorrente, con nota del 23 marzo 2010, ha contestato le determinazione dell’Autorità e ha richiesto che non fossero conteggiate le aree di spiaggia, perché mai utilizzate, e lo specchio acqueo inibito alla collettività con ordinanza del 10 aprile 1991. Infine, ha chiesto che fossero chiariti i criteri di calcolo delle tariffe unitarie.

L’Autorità, con decreto presidenziale del 13 aprile 2010, ha ribadito i presupposti riguardanti una valutazione vincolata del canone demaniale e ha provveduto a una marginale riduzione delle superfici inizialmente individuate “limitatamente alla porzione di specchio acqueo situata a nord dell’insediamento, pari a mq 49.568”.

Avverso questo provvedimento è stato proposto il presente ricorso, rilevando anzitutto la giurisdizione di questo giudice, e poi deducendo per i seguenti motivi: 1. Erronea presupposizione in fatto e in diritto; mancata applicazione art. 10 r.n.m.; violazione di legge per erronea applicazione artt. 17, 30 e 81 c.n. e art. 59 r.c.n. 2. Violazione di legge per mancata applicazione dell’art. 39, comma 2, c.n e art. 37 r.n.m. Erronea applicazione art. 7 d.l. 400/1993 e art. 10 d.m. 19 luglio 1989. Mancata applicazione art. 3, comma 1, lett. d), d.l. 400/1993. Mancata applicazione art. 6 d.m. 19 luglio 1989.

Deduce la ricorrente: che con l’atto di sottomissione non è stata formalizzata una semplice occupazione anticipata di aree demaniali ma una vera e propria concessione provvisoria ex art. 10 reg. nav. mar.; che il legislatore ha separato, sul piano delle competenze, l’attività di gestione dei beni demaniali e l’attività di polizia e di pubblica sicurezza, sicché ha escluso che le misure adottate nell’esercizio degli ultimi poteri possano assumere rilievo ai fini della determinazione del canone di concessione; che il criterio legale, ai fini della determinazione del canone demaniale è quello del vantaggio che il concessionario può trarre; che il d.m. 19 luglio 1989 non è applicabile perché la concessione è stata rilasciata anteriormente al 1° gennaio 1989; che la concessione in questione rientra tra quelle per finalità di pubblico interesse, per le quali l’art. 39, comma 2, cod. nav., dispone l’applicazione di un canone di mero riconoscimento.

L’Amministrazione si è costituita con atto del 9 giugno 2010 e, con memoria del 22 giugno 2010, ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione. Nel merito ha rilevato che non si è in presenza di una concessione provvisoria, ma di un’occupazione anticipata, che il ciclo produttivo della centrale è assicurato dagli impianti siti nello specchio acqueo e che questi impianto rendono indispensabile la preclusione all’uso di chiunque della zona interessata, determinando le superfici da ricomprendere nell’atto di concessioni, che il d.m. del 1989 si applica al caso in esame e che la concessione in discussione non riveste fini di pubblico interesse.

L’Enel ha controdedotto con memoria del 18 febbraio 2011.

Nella pubblica udienza del 23 marzo 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’eccezione di giurisdizione è infondata perché è giurisprudenza costante che “Le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale; quando, invece, la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della P.A. sull’intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza del giudice amministrativo. In quest’ultima ipotesi, infatti, la controversia ha ad oggetto non soltanto la misura del canone di concessione di un bene demaniale, bensì la qualificazione giuridica o la natura intrinseca dell’atto concessorio, sicché le conseguenze patrimoniali (cioè la misura del canone) sono meramente accessorie rispetto alla questione principale” (Cons. St., sez. VI, 12 gennaio 2011, n.99).

Anche la Cassazione a Sezioni Unite, in sede di regolamento di giurisdizione, ha precisato che “Le controversie concernenti indennità, canoni o altri corrispettivi, riservate, in materia di concessioni amministrative, alla giurisdizione del giudice ordinario sono solo quelle con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della p.a. a tutela di interessi generali; quando invece, la controversia coinvolge la verifica dell’azione autoritativa della p.a. sull’intera economia del rapporto concessorio, la medesima è attratta nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice amministrativo. Ricorre pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della legittimità del provvedimento di determinazione del canone di concessione di beni del demanio marittimo (ai sensi degli art. 2 l. n. 1501/1961; 16, comma 3, d.P.R. 328/1952; 5, comma 1, d.lg. 546/ 1981), in relazione al quale è ravvisabile un potere discrezionale della p.a. concedente, come risulta dalla previsione di un canone minimo e di aumenti calcolati in rapporto alle caratteristiche oggettive ed alle capacità reddituali dei beni, nonché alle effettive utilizzazioni consentite” (Sez. Un., 12 gennaio 2007, n. 411).

Nel caso di specie la questione principale non è la quantificazione del canone, ma la qualificazione del rapporto di concessione, e quindi sussiste la giurisdizione di questo giudice.

2. Nel merito il ricorso è infondato.

2.1. La fattispecie in esame non rientra, così come ritenuto dalla ricorrente, nell’ambito della concessione provvisoria ma in quella dell’occupazione anticipata.

In questo senso milita anzitutto il dato letterale, perché la stessa domanda della ricorrente era volta a ottenere, nelle more dell’adozione dell’atto formale di concessione, l’autorizzazione a occupare in via anticipata il bene, ed è inoltre da rilevare che l’atto di sottomissione, del 7 ottobre 1998 autorizza l’occupazione anticipata.

Ma anche il dato normativo conduce a ritenere che la fattispecie in esame rientri nell’ambito dell’occupazione anticipata e non in quello della concessione provvisoria.

Infatti, l’art. 10 Reg. Nav. Mar., nel definire la concessione provvisoria, prevede che questa venga rilasciata “per il periodo intercorrente fra la scadenza del relativo atto e la sua rinnovazione” e quindi prende in considerazione solo ipotesi in cui già sussiste una precedente concessione, che sia scaduta, e non ipotesi, quale quella in esame, nelle quali la concessione ancora non sia stata rilasciata. Di ciò si trova conferma nel secondo comma dell’articolo in esame, che ai fini della misura del canone concessorio prevede che questo è dovuto in via provvisoria, nella misura già stabilita nell’atto di concessione originario.

Diversa ipotesi è quella dell’anticipata occupazione, prevista dall’art. 38 cod. nav., per il quale l’autorità marittima ha il potere di autorizzare, in pendenza del procedimento di concessione, l’anticipata occupazione di area demaniale portuale a favore del richiedente la concessione, nonché l’uso di beni portuali e l’esecuzione di opere all’uopo necessarie, alle condizioni che saranno stabilite nel definitivo atto di concessione.

Il caso in esame rientra evidentemente in questa ultima fattispecie, proprio perché non si è trattato di rinnovare una precedente concessione ma di determinarne una nuova e si è provveduto a disporre l’anticipata occupazione in attesa della formalizzazione del rilascio della concessione.

Una volta stabilito che con il provvedimento del 1988 è stata consentita un’anticipata occupazione dell’area demaniale risulta infondato anche il secondo motivo, con cui si deduce che il d.m. 19 luglio 1989 non è applicabile al caso di specie perché la concessione è stata rilasciata anteriormente al 1° gennaio 1989.

2.2. La ricorrente ritiene poi illegittima la sottoposizione al regime dei canoni concessori delle aree “utilizzate o asservite agli usi”, sostenendo che è stato utilizzato un criterio funzionale e che l’interdizione dell’uso di specchio acqueo antistante l’impianto Enel non è destinata a produrre alcun vantaggio specifico in favore di quest’ultima.

In realtà, la valutazione istruttoria ha accertato che lo specchio d’acqua antistante l’impianto è indispensabile per l’attività produttiva della ricorrente perché in questo sono collocate le opere di presa, la cui imponenza funzionale , se da un lato determina l’incompatibilità con altri usi, dall’altro comporta l’impossibilità della rimozione degli impianti senza incidere sull’intera attività.

Pertanto, l’inserimento di queste aree all’interno della concessione deve considerarsi legittimo in funzione della corretta correlazione fra entità della concessione, scopo e profitti dell’imprenditore (art. 16 comma 4 Reg. nav. mar.).

2.3. Infondato è infine anche il motivo con cui si sostiene che il provvedimento è illegittimo perché la concessione è riconducibile tra quelle rilasciate per finalità di pubblico interesse.

La giurisprudenza ha chiarito che l’art. 39 cod. nav. prevede il canone ricognitorio non in vista delle finalità generali proprie dell’ente, bensì avendo riguardo al fine in concreto perseguito con il bene pubblico dato in concessione (ciò è reso manifesto dal collegamento tra concessione, fine perseguito e bene). In altre parole, quel che rileva per il canone ridotto non è la natura pubblica o privata dell’ente concessionario, ma il fine che il concessionario si propone attraverso la concessione, fine che deve essere di beneficenza o, comunque, di pubblico interesse. E, poiché quest’ultima espressione aveva contorni non agevolmente definibili, l’art. 37 del regolamento ha specificato che concessioni dirette a perseguire fini di pubblico interesse diversi dalla beneficenza, sono “quelle nelle quali il concessionario non ritrae dai beni demaniali alcun lucro o provento”. Ancora una volta, dunque, il riferimento è al concessionario, prescindendo dalla sua natura pubblica o privata. E non è esatto che tale proposizione si applichi soltanto alle concessioni a favore di soggetti privati, sia perché tale limitazione non è giustificata dal dettato normativo, sia perché essa non è affatto pleonastica se riferita ad enti pubblici. Invero, come si è notato, il fine cui il canone ricognitorio è ancorato non s’identifica con le finalità generali perseguite dall’ente ma con il fine in concreto perseguito attraverso il bene ottenuto in concessione e che deve essere un fine di beneficenza o altro fine di pubblico interesse, tale cioè da non consentire al concessionario di trarre dai beni demaniali alcun lucro o provento (e il collegamento con la nozione di beneficenza conferma il carattere restrittivo della proposizione).

Sicché la riscossione, da parte dell’ente concessionario, di entrate non occasionali, ma direttamente e stabilmente collegate all’uso del bene demaniale, e dunque tali da essere comprese nella nozione di provento, è ostativa all’applicazione del canone ricognitorio. (Cass. civ., sez. I, 3 novembre 2002, n. 17101).

Nel caso in esame, è evidente che i proventi derivanti dalla produzione dell’energia elettrica sono “stabilmente collegati” all’uso del bene in concessione.

3. In conclusione il ricorso deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente
Luigi Viola, Consigliere
Claudia Lattanzi, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/05/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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