Illeciti amministrativi prima o dopo la fase di gara: una sentenza per Expo 2015 | Geometra.info

Illeciti amministrativi prima o dopo la fase di gara: una sentenza per Expo 2015

Il caso della sentenza del Consiglio di Stato su alcuni appalti per Expo 2015, che ribadisce la distinzione tra vizi amministrativi nella fase di gara e illeciti penali successivi

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Una sentenza del Consiglio di Stato interviene sulla vicenda relativa al bando di gara di Expo 2015 S.p.a. aggiudicato dall’Impresa di Costruzioni Giuseppe Maltauro S.p.a. Come noto, successivamente alla sottoscrizione del relativo contratto, nella primavera 2014 erano emerse gravi ipotesi di reato (corruzione, turbativa d’asta ecc.) in relazione agli appalti affidati, con consenguenti misure cautelari personali anche nei confronti del legale rappresentante dell’Impresa Maltauro. A seguito di ciò, l’Impresa Costruzioni Perregrini S.r.l., capogruppo del costituendo r.t.i. classificatosi secondo in graduatoria, aveva invitato la stazione appaltante a valutare l’opportunità di una risoluzione del contratto già sottoscritto, manifestando in tale ipotesi la propria disponibilità a subentrare nell’affidamento e successivamente chiedendo al TAR della Lombardia l’annullamento dell’aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto.

Gli obblighi del Protocollo di legalità e le condotte illecite

Il TAR aveva dato ragione al ricorrente e annullato l’aggiudicazione in ragione della presunta violazione del Protocollo di legalità sottoscritto tra la Prefettura di Milano ed Expo 2015 S.p.a. ma il Consiglio di Stato contraddice l’indirizzo dei giudici amministrativi di primo grado e cancella la loro decisione, ribadendo il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, poiché il procedimento di scelta del privato contraente si conclude con l’aggiudicazione, relativamente alla quale il termine per proporre l’impugnazione decorre dalla conoscenza degli elementi essenziali di tale atto (quali la sua esistenza, l’autorità emanante, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo), non può assumere alcun rilievo la conoscenza sopravvenuta di nuovi vizi, la quale semmai può giustificare la proposizione di motivi aggiunti, ma non consente la riapertura dei termini per proporre l’impugnazione in via principale.

Secondo la sentenza, a fronte di condotte illecite e anche penalmente rilevanti poste in essere da pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni, può anche non sussistere un vizio di legittimità negli atti da questi posti in essere. In sostanza, una volta esclusa la configurabilità di vizi non ricavabili dagli atti amministrativi impugnati, ma evincibili da condotte materiali di persone, perde rilevanza ogni questione circa la sopravvenuta conoscenza di tali condotte e del termine per impugnare gli atti della procedura selettiva.

Nel merito, il primo giudice amministrativo aveva ritenuto come vizio suscettibile di determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione, la violazione del Protocollo di legalità sottoscritto tra la Prefettura di Milano ed Expo 2015 S.p.a. e richiamato dal bando di gara nei seguenti termini: “…Le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”.

Inoltre, la stazione appaltante aveva previsto, nel bando di gara, l’obbligo delle imprese partecipanti di “dare notizia senza ritardo alla prefettura, dandone comunicazione a EXPO 2015 s.p.a., di ogni tentativo di estorsione, intimidazione o condizionamento di natura criminale in qualunque forma esso si manifesti nei confronti dell’imprenditore, degli eventuali componenti la compagine sociale o dei loro familiari (richiesta di tangenti, pressioni per indirizzare l’assunzione di personale o l’affidamento di lavorazioni, forniture, servizi o simili a determinate imprese, danneggiamenti o furti di beni personali o in cantiere ecc.)” (clausola n. 1), a “denunciare all’autorità giudiziaria o agli Organi di Polizia ogni illecita richiesta di denaro, prestazione o altra utilità ad essa formulata prima della gara e/o dell’affidamento o nel corso dell’esecuzione dei lavori (…) e comunque ogni illecita interferenza nelle procedure di aggiudicazione o nella fase di esecuzione dei lavori” (clausola n. 2) e ad “accettare il sistema sanzionatorio” previsto dal medesimo Protocollo di legalità (clausola n. 3).

L’art. 4, comma 2, del Protocollo stabiliva che la violazione degli obblighi suindicati fosse “espressamente sanzionata ai sensi dell’art. 1456 c.c.”, e il successivo art. 7, comma 3, prevedeva “…la risoluzione automatica del contratto o la revoca dell’affidamento da parte di Expo nei casi indicati dal presente Protocollo”.

La sentenza ricorda che l’esclusione è espressamente prevista per il solo caso di omissione della sottoscrizione della dichiarazione d’impegno, omissione che non vi fu da parte dell’impresa poi risultata aggiudicataria; pertanto, non sussiste violazione dell’art. 1, comma 17, della legge nr. 190 del 2012, dato che nel caso specifico, la stazione appaltante non si era avvalsa della facoltà di ricollegare l’esclusione del concorrente anche al “mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità”. Pertanto, non c’è stata una violazione del Protocollo, che non poteva pretendere un obbligo di autodenuncia a carico di chi fosse egli stesso artefice o responsabile di abusi e illeciti: un siffatto impegno, afferma la sentenza, sarebbe da considerare in ogni caso tamquam non esset, in quanto contrario al principio nemo tenetur se detegere.


Fase pubblicistica e fase privatistica dell’appalto

La sentenza del Consiglio di Stato rileva che l’assunzione di tali obblighi di denuncia e/o segnalazione era destinata a valere per tutta la durata del rapporto tra concorrente e stazione appaltante, e pertanto non solo per le eventuali interferenze e condotte illecite di cui si avesse notizia in corso di gara, ma anche, quanto all’impresa aggiudicataria, per quelle che avessero dovuto manifestarsi nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto.

Posta dunque la fondamentale distinzione tra la fase pubblicistica della procedura selettiva e quella privatistica e paritetica del rapporto contrattuale, la violazione dell’impegno avrebbe avuto effetti diversi in funzione del diverso momento in cui si fosse verificata: nella prima fase, l’esclusione dalla procedura del concorrente inottemperante; nella seconda, la risoluzione del contratto e/o la revoca dell’aggiudicazione (come stabilito dall’art. 7 del Protocollo).

L’esclusione dunque avrebbe potuto essere disposta solo se l’inottemperanza agli impegni fosse stata accertata durante la fase pubblicistica dell’affidamento; al contrario, nel caso specifico, nessuna violazione emerse né fu accertata durante la fase selettiva, essendo le notizie delle indagini penali e gli arresti successivi all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto d’appalto. Nella fase esecutiva del contratto d’appalto, l’unico strumento azionabile, a fronte dell’emergere di un’ipotetica violazione del Protocollo di legalità, sarebbe stata la risoluzione contrattuale.

L’esito del ragionamento del Consiglio di Stato è che ogni ipotetica violazione del Protocollo di legalità, che dovesse ricollegarsi alle indagini della Procura della Repubblica di Milano ed alla conseguente esecuzione di misure cautelari, mai avrebbe potuto viziare l’aggiudicazione definitiva determinandone l’illegittimità: perché, verificatosi l’evento in un momento successivo all’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente, esso non avrebbe potuto mai retroagire in modo da viziare ex post gli atti della gara. Tale conclusione è sostenuta anche sul piano normativo positivo, che privilegia, anche in presenza di gravi vizi di legittimità, il mantenimento del rapporto contrattuale in funzione della sollecita esecuzione dei lavori (Dl n. 90 del 2014), in quanto interesse pubblico prevalente su quello delle altre imprese partecipanti alla gara, che potranno trovare tutela in via risarcitoria attraverso la costituzione di parte civile nel giudizio penale o attraverso la proposizione di autonoma azione nei confronti di coloro che dovessero risultare responsabili di reati.

L’autore


Giorgio Tacconi

Nato a Milano nel 1956, laureato in giurisprudenza, svolge come libero professionista attività di comunicazione, informazione e consulenza tecnico-giuridica in tema di sicurezza negli ambienti di lavoro, tutela dell’ambiente e sostenibilità, responsabilità sociale d’impresa. Ha collaborato come autore di testi, siti e banche dati con Cedis, McGrawHill, Eco-comm, De Agostini, Rcs, Conde Nast, LifeGate, Sistemi Editoriali, Giappichelli.

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