AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 14 gennaio 2009 | Geometra.info

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 14 gennaio 2009

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 14 gennaio 2009 - Linee guida sulla finanza di progetto dopo l'entrata in vigore del c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n. 152). (Determinazione n. 1). (GU n. 22 del 28-1-2009 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 14 gennaio 2009

Linee guida sulla finanza di progetto dopo l’entrata in vigore del
c.d. «Terzo Correttivo». (Decreto legislativo 11 dicembre 2008, n.
152). (Determinazione n. 1).

Premesse.
Una delle piu’ importanti innovazioni contenute nel decreto
legislativo n. 152/2008, correttivo al decreto legislativo n.
163/2006 (d’ora innanzi «Codice»), riguarda l’introduzione di nuove
procedure per l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici con
l’utilizzo, totale o parziale, di risorse private.
Il decreto legislativo n. 152/2008 introduce all’art. 153 del
Codice un sistema innovativo, che comporta per l’amministrazione una
scelta preliminare tra la «classica» procedura di affidamento delle
concessioni di lavori pubblici prevista dall’art. 143 del Codice e
due nuove procedure; e’ poi prevista una terza procedura, alla quale
i soggetti privati legittimati dalla norma possono ricorrere per
superare l’eventuale inattivita’ della pubblica amministrazione
stessa.
L’Autorita’, tenuto conto del nuovo assetto della materia, ritiene
opportuno fornire alle amministrazioni aggiudicatrici ed alle
imprese, alcune prime indicazioni operative, sia in merito a talune
problematiche interpretative riguardanti le nuove procedure di gara
delineate dal legislatore, sia in merito ai contenuti dello studio di
fattibilita’.
A tali indicazioni faranno seguito ulteriori approfondimenti in
merito ai criteri di redazione dei bandi di gara e all’applicazione
del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa.
L’Autorita’, data la complessita’ del tema ed il coinvolgimento di
numerosi interessi di settore, ha elaborato due documenti, che sono
stati sottoposti all’attenzione degli operatori pubblici e privati,
convocati in audizione, al fine di acquisire le relative valutazioni
e indicazioni.
Sulla base di quanto sopra considerato;

Il Consiglio
approva le seguenti linee guida:
1) «linee guida per l’affidamento delle concessioni di lavori
pubblici mediante le procedure previste dall’art. 153 del Codice»;
2) «linee guida per la redazione dello studio di fattibilita’».
Roma, 14 gennaio 2009
Il presidente relatore
Giampaolino
Il consigliere relatore
Moutier

Allegato
LINEE GUIDA PER L’AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI
MEDIANTE LE PROCEDURE PREVISTE DALL’ART. 153 DEL DECRETO
LEGISLATIVO N. 163/2006.
1. Il regime transitorio
L’art. 1, comma 2 del decreto legislativo n. 152/2008 prevede che
«la disciplina recata dall’art. 153 del codice, come sostituito dal
presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati
pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto; in
sede di prima applicazione della nuova disciplina, il termine di sei
mesi di cui all’art. 153, comma 16, primo periodo, decorre dalla data
di approvazione del programma triennale 2009-2011».
Da tale disposizione si evince che la disciplina prevista all’art.
153 del Codice, come modificato dal decreto legislativo n. 152/2008,
si applica alle procedure i cui bandi siano pubblicati dopo il 17
ottobre 2008, data di entrata in vigore dello stesso decreto, qualora
ricorrano i presupposti richiesti dalla norma per l’avvio delle
medesime procedure. Tali presupposti sono costituiti dall’inserimento
dello studio di fattibilita’ dell’intervento nella programmazione
triennale e nell’elenco annuale, ovvero negli strumenti di
programmazione formalmente approvati dall’amministrazione
aggiudicatrice. Quest’ultima, dovra’, quindi, attivarsi per porre in
essere le condizioni necessarie all’avvio delle nuove procedure prima
della pubblicazione del bando di gara.
Per gli avvisi gia’ pubblicati secondo la previgente formulazione
dell’art. 153, ancorche’ le proposte non siano ancora pervenute, o
non ancora prese in esame, si applica dunque la precedente
disciplina.
Nel caso di mancanza di proposte alla scadenza del termine ultimo
previsto per la loro presentazione, le amministrazioni aggiudicatrici
potranno utilizzare la nuova procedura, mediante la pubblicazione di
un bando di gara, sempre nel rispetto dei presupposti attualmente
previsti (inserimento nell’elenco annuale e redazione di adeguato
studio di fattibilita’).
Un aspetto che merita di essere precisato riguarda il dies a quo
di applicazione delle ulteriori modifiche apportate all’istituto
della concessione ed in particolare quelle introdotte all’art. 159
(subentro) ed all’art. 160 (privilegio).
La norma transitoria contenuta nell’art. 1, comma 2, del decreto
legislativo n. 152/2008 dispone espressamente l’applicabilita’, a
partire dal 17 ottobre 2008, soltanto delle nuove procedure di cui
all’art. 153. L’art. 2, lettera vv) del terzo correttivo introduce
una norma transitoria nell’ambito dell’art. 253 del Codice,
prevedendo che, nelle more dell’emanazione del decreto ministeriale
che stabilira’ le modalita’ di attuazione dell’istituto del subentro,
tali criteri potranno essere fissati dalle parti nel contratto.
La modifica piu’ rilevante introdotta all’istituto del subentro
riguarda la fissazione del termine per la designazione del soggetto
subentrante: infatti, mentre nella previgente normativa tale termine
era fissato dalla legge in novanta giorni, la nuova disposizione
stabilisce che il termine sia previsto nel contratto o, in mancanza,
sia assegnato dall’amministrazione aggiudicatrice.
Tale innovazione introduce una normativa piu’ flessibile, che
rimette all’autonomia negoziale la fissazione del termine suddetto;
pertanto, si puo’ ritenere che la nuova disciplina del subentro si
applichi anche alle procedure in corso, ivi comprese quelle indette
ai sensi dell’art. 143; laddove il contratto sia gia’ stato
stipulato, le parti potranno di comune accordo prevedere un termine
diverso da quello vigente al momento della conclusione del contratto.
Quanto all’art. 160 del Codice, in materia di privilegio sui
crediti, per i contratti di concessione di lavori pubblici, l’attuale
formulazione estende il privilegio generale dei crediti dei soggetti
finanziatori sui beni mobili del concessionario a quelli delle
societa’ di progetto concessionarie. Tale privilegio era anche nella
normativa previgente logicamente esteso ai beni mobili della societa’
di progetto, nell’ipotesi in cui il concessionario si fosse avvalso
della facolta’ di costituzione della stessa.
2. La fase della programmazione
Preliminarmente, e’ opportuno svolgere alcune considerazioni sulla
fase della programmazione triennale, che si conferma anche nel nuovo
assetto normativo quale punto di partenza per la realizzazione di
tutti i lavori pubblici, compresi quelli che si possono realizzare
con il contributo dei privati.
Il terzo correttivo introduce al riguardo due novita’: 1) la
possibilita’ di inserire i lavori realizzabili con risorse private
nell’elenco annuale mediante la redazione dello studio di
fattibilita’ (art. 128, comma 6); 2) alcune modifiche alla
possibilita’ per il privato di presentare proposte per interventi da
inserire nella programmazione triennale art. 153, comma 19).
2.1. Lo studio di fattibilita’.
Si osserva che lo studio di fattibilita’ assume ora una duplice
valenza: esso e’ atto propedeutico all’inserimento delle iniziative
negli strumenti di programmazione, nonche’ documento a base di gara
nelle nuove procedure ex art. 153 del Codice.
Appare evidente, quindi, il ruolo sostanziale che viene ad
assumere lo studio di fattibilita’ e la necessita’ di individuarne
chiaramente i contenuti minimi indefettibili, in relazione alla
duplice funzione ad esso assegnata, come piu’ dettagliatamente
descritti nelle linee guida per lo studio di fattibilita’.
Lo studio di fattibilita’, redatto ai fini dell’inserimento
dell’opera nella programmazione triennale e nell’elenco annuale, deve
essere integrato per consentire l’individuazione degli elementi
necessari ad indire la gara; quindi le amministrazioni aggiudicatrici
dovranno provvedere alla sua implementazione prima di procedere
all’indizione della stessa.
Sempre ai fini dell’inserimento nella programmazione, si
suggerisce alle amministrazioni aggiudicatrici di sottoporre gli
studi di fattibilita’, relativi ad opere di particolare complessita’
ed importanza, ad una conferenza di servizi preliminare, ai sensi
dell’art. 14-bis della legge n. 241/1990, al fine di verificare quali
siano le condizioni per ottenere i necessari atti di consenso sui
successivi livelli di progettazione.
Il Codice ed il decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 non prevedono per lo studio di fattibilita’ una disciplina
adeguata, sia dal punto di vista dei contenuti che del procedimento
di elaborazione.
Si ritiene che la definizione in concreto dello studio di
fattibilita’ debba bilanciare due esigenze: da una parte, deve
consentire l’acquisizione delle necessarie autorizzazioni
preliminari, in virtu’ della completezza ed affidabilita’ dei suoi
contenuti e, dall’altra, deve mantenere uno spazio per la creativita’
dei concorrenti nella partecipazione alle successive gare.
Inoltre, tenuto conto che lo studio di fattibilita’ viene p…

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