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Circolare 12/01/2001

Circolare 12/01/2001 n. 8 - Coordinamento Ispezione del Lavoro - Div.VII Direzione Generale del Personale - Sicurezza sociale nelle pubbliche forniture e negli appalti pubblici e privati di servizi.

Circolare 12/01/2001 n. 8

Coordinamento Ispezione del Lavoro –
Div.VII Direzione Generale del Personale – Sicurezza sociale nelle
pubbliche forniture e negli appalti pubblici e privati di
servizi.

1.PREMESSA
1.1 – Individuazione degli appalti di servizi e
delle pubbliche forniture.
La vigente disciplina, sia comunitaria che
interna, utilizza una nozione piuttosto ampia di “fornitura”: in
particolare costituisce pubblica “fornitura” qualsiasi contratto a
titolo oneroso che abbia per oggetto l’acquisto, la locazione
finanziaria (leasing), la locazione, l’acquisto a riscatto, con o
senza opzione per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e
un’amministrazione pubblica (v. art. 2, D.Lgs. n. 358/92).
Il
Consiglio di Stato (sentenza n.342/1990) ha tuttavia condiviso
l’identificazione dei contratti di fornitura con i contratti di
somministrazione stipulati dalla pubblica amministrazione, avendo
ritenuto che si ha una “pubblica fornitura” soltanto se ricorrono i
caratteri della continuità e periodicità della prestazione dedotta in
contratto e della sua commisurazione ai particolari e ricorrenti
fabbisogni di cose mobili dell’amministrazione medesima.
In verità per
le finalità della presente circolare la nozione di fornitura è da
intendersi riferita solo a quei contratti che prevedono unitamente
alla somministrazione dei materiali la posa in opera degli stessi,
implicando ciò un rapporto di durata (ad esecuzione continuata) tra
l’amministrazione appaltante e il fornitore.
In tal modo vengono,
così, a determinarsi i presupposti per l’applicazione delle norme
poste a tutela dei lavoratori impiegati nell’appalto medesimo.
Infatti
la continuità del rapporto instaurato tra appaltatore ed
amministrazione appaltante, da un lato, e la diretta relazione
economica esistente tra quest’ultima (beneficiaria dell’attività
lavorativa prestata) e i dipendenti dell’appaltatore medesimo,
dall’altro, determinano inevitabilmente un coinvolgimento della stessa
amministrazione nell’economia dei rapporti di lavoro facenti capo
all’impresa appaltatrice.
In proposito è d’uopo rilevare che ai sensi
dell’art. 18, comma 12, L.19 marzo 1990, n. 55 le forniture con posa
in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2
per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a
100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del
personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da
affidare, sono considerate subappalto e pertanto sottoposte alla
disciplina di quest’ultimo.
La nozione di appalto di servizi, invece,
è riferita, dall’art. 3 del DLgs. n. 157/95, ad un dato esclusivamente
formale, dovendosi individuare sulla base del rinvio agli allegati n.1
e n. 2 dello stesso decreto, nei quali sono elencate anche categorie
di servizi dal contenuto piuttosto generico.
Quella di servizio è
pertanto considerabile una formula residuale tale da ricomprendere
tutte le prestazioni rese alle amministrazioni pubbliche che non
possono altrimenti rientrare nell’ambito oggettivo di applicazione
della normativa in materia di lavori pubblici e forniture.
La legge,
in verità, detta anche un criterio – quello della prevalenza –
risolutorio delle non ben definite ipotesi di appalti misti.
Gli
appalti che, insieme alla prestazione di servizi, comprendono anche
l’esecuzione di lavori, sono considerati appalti di servizi qualora i
lavori assumano una funzione accessoria rispetto ai servizi e non
costituiscano l’oggetto principale dell’appalto; gli appalti di
forniture e servizi sono considerati, invece, appalti di servizi
quando il valore totale di questi è superiore al valore delle
forniture comprese nell’appalto medesimo (art. 3, comma 3 D.Lgs. n.
157/95).
Non difforme da quella contenuta nel D.Lgs. da ultimo citato
può essere ritenuta la nozione di appalto privato di servizi, di cui
vi è menzione nella L. n. 1369 /60, nonostante la diversa natura
soggettiva di uno dei contraenti, pubblica nel primo caso, privata nel
secondo.
La legge da ultimo citata in particolare esclude dal divieto
di cui all’art.1 gli appalti di servizi compresi i lavori di
facchinaggio, pulizia e manutenzione ordinaria degli impianti,
operando altresì una distinzione tra questi ultimi, per i quali è
prevista la responsabilità solidale tra l’imprenditore appaltante e
l’appaltatore (art. 3) – per l’adempimento dell’obbligazione
retributiva, nonché degli obblighi previdenziali ed assistenziali – e
quelli per i quali tale responsabilità solidale non sussiste (art.
5).
In verità mentre la previsione contenuta nell’art. 5 della L. n.
1369/60 è strutturata sotto forma di elencazione residuale degli
appalti di servizi leciti, l’art. 3 della medesima legge contiene una
previsione di carattere onnicomprensivo tale da contemplare ogni
ipotesi di appalto stipulato per la realizzazione di un servizio.
2.
RAPPORTO TRA COMMITTENTE PUBBLICO ED APPALTATORE
2.1. Normativa di
riferimento
La regolamentazione del rapporto – per quanto riguarda la
tutela dei lavoratori – intercorrente tra la pubblica amministrazione
appaltante e l’impresa appaltatrice si rinviene tanto nella normativa
di settore (D.Lgs. n. 157/95; art. 18 L. n. 55/90 – per ciò che
riguarda i pubblici servizi – D.Lgs. n. 358/92; art. 18, comma 12, L.
n. 55/90 – per le pubbliche forniture -; L. n. 82/94 – per gli appalti
di pulizia -; L. 7 novembre 2000, n. 327 – valutazione del costo del
lavoro e della sicurezza nelle gare d’appalto -), quanto nella
normativa dettata dall’art. 36 L. n. 300/70, secondo l’interpretazione
estensiva che ne dà la giurisprudenza, e dall’art. 7 del D.Lgs. n.
626/94.
Dette norme, che contengono la disciplina del rapporto
contrattuale intercorrente tra committente e soggetto appaltatore,
sono finalizzate, da un lato, a tutelare il diritto dei lavoratori
alla corresponsione della retribuzione, nel rispetto di quanto
previsto dal contratto collettivo, dall’altro ad assicurare
l’osservanza delle norme concernenti il versamento dei contributi
previdenziali, ed infine a garantire le condizioni di sicurezza per la
tutela e la salvaguardia dell’integrità psico-fisica dei lavoratori
medesimi.

2.2. Adempimento degli obblighi contrattuali –
corresponsione della retribuzione.
L’art. 36 della L. 20 maggio 1970,
n. 300 prevede l’obbligo di inserire la clausola di “equo trattamento”
nei provvedimenti di concessione accordati dallo Stato agli
imprenditori che esercitano professionalmente un’attività economica
organizzata, nonché nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione
di opere pubbliche.
Detta previsione trova altresì applicazione per
gli appalti di servizi pubblici e le pubbliche forniture.
Attingendo
all’interpretazione fornita, or non è molto dalla Corte Costituzionale
(v. sentenza 19 giugno 1998, n. 226) è possibile operare un’estensione
della norma in esame anche ad ipotesi contrattuali diverse da quelle
testualmente citate, coinvolgenti, pur sempre, una pubblica
amministrazione appaltante.
Un’interpretazione conforme ai principi
costituzionalmente sanciti consente (rectius: impone) di individuare
la ratio del medesimo articolo “nella esigenza….[di], ove
nell’esercizio di un’attività imprenditoriale intervenga la pubblica
amministrazione,…[assicurare] uno standard minimo di tutela ai
dipendenti che ne siano coinvolti”.
L’estensione del principio che
costituisce il fondamento dell’art.36 della L. n. 300/70, è, peraltro,
perfettamente aderente al dovere di imparzialità al cui rispetto è
tenuta la pubblica amministrazione ex art.97 della Costituzione,
dovere che non troverebbe altrimenti attuazione qualora una tutela
minima fosse garantita ai lavoratori impiegati in alcune soltanto
delle attività imprenditoriali affidate a terzi dall’amministrazione
appaltante.
Il perseguimento, inoltre, di un interesse pubblico,
seppur avvalendosi di strumenti privatistici (contratto di appalto),
rende inaccettabile che le imprese operanti con l’amministrazione
traggano un “profitto aggiuntivo” a scapito dei propri dipendenti.
Il
corrispettivo percepito dall’appaltatore (trattasi di appalto di
servizi o di forniture), infatti, si presume sempre rapportato anche
ai presumibili oneri di carattere retributivo, verosimilmente
determinati con riferimento ad un trattamento adeguato perlomeno a
quello fissato dai contratti collettivi di categoria.
A questo
proposito si può inoltre osservare che l’inserimento della clausola
sociale è da ricollegare ad uno specifico interesse
dell’amministrazione alla regolare esecuzione dell’opera nei termini
contrattualmente previsti, in modo da evitare così di rimanere
“esposta alle conseguenze dannose provocate dalla conflittualità e
dalle rivendicazioni che insorgono abitualmente a causa della
inosservanza della normativa collettiva “.
Lo scopo della norma
appare, dunque, quello – entro il quadro delineato dal principio di
imparzialità e buon andamento – di tutela (v. art. 35, comma 1, Cost.)
del lavoro subordinato in situazioni nelle quali lo Stato è in grado
di influire direttamente o indirettamente attraverso l’attivazione dei
propri organi.
La stessa ratio della disposizione e il suo corretto
collegamento soggettivo con i lavoratori subordinati portano,
pertanto, a ritenere ingiustificata l’esclusione, dal suo ambito di
applicazione, dei lavoratori dipendenti da imprese diverse da quelle
che realizzano un’opera pubblica per conto dell’amministrazione.
Va da
sé, quindi, che qualora codeste Direzioni, attraverso i propri organi
di vigilanza, accerteranno eventuali infrazioni all’obbligo fissato
dall’art. 36, L. n. 300/70 nel campo degli appalti di servizi e nelle
pubbliche forniture, provvederanno ad effettuare le stesse
comunicazioni prescritte dall’articolo citato, onde consentire alle
amministrazioni appaltanti di adottare le determinazioni di competenza
(art. 36 cit., comma 3). …

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