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Circolare 19/10/2001

Circolare 19/10/2001 n. 12727 - Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie - Affidamento a società miste della gestione di servizi pubblici locali.

Circolare 19/10/2001 n. 12727

Presidenza del Consiglio dei Ministri
– Dipartimento per le politiche comunitarie – Affidamento a società
miste della gestione di servizi pubblici locali.

(Gazzetta ufficiale
13/11/2001 n. 264)

Alla Presidenza del Consiglio dei Ministri

1.
La Commissione dell’Unione europea ha avviato nei confronti dello
Stato italiano una procedura di infrazione per la violazione delle
disposizioni comunitarie sotto il profilo dell’applicazione della
normativa in materia di affidamento della gestione dei servizi
pubblici locali, materia che è oggetto della proposta di riforma
legislativa contenuta nel disegno di legge finanziaria 2002.
In attesa
dell’approvazione del disegno di legge di cui sopra, si ritiene
comunque opportuno fornire alcuni elementi interpretativi che
chiariscono, in tema di affidamento di servizi, la normativa
applicabile dagli enti locali anche alla luce della disciplina recata,
in materia dagli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267, recante testo unico delle leggi sull’ordinamento
degli enti locali.

2. Il Trattato di Maastricht ha rafforzato il
carattere sovranazionale cogente dell’ordinamento giuridico
dell’Unione europea, la cui caratteristica fondamentale è la
preminenza sul diritto interno dei singoli Stati con applicazione
diretta ed efficacia immediata delle norme europee.
La normativa
europea di riferimento è costituita dalle norme del Trattato,
segnatamente dagli articoli 43 e 49 della direttiva che coordina le
procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi n.
92/50/CEE del 18 giugno 1992, (recepita con decreto legislativo 17
marzo 1995 n. 157, e modificazioni introdotte dalla direttiva n.
97/52/CE, recepita con decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 65) e
dalla direttiva n. 93/38/CEE sui cc.dd. “settori esclusi” (recepita
con decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158, e modificazioni
introdotte con la direttiva n. 98/4/CEE, recepita con decreto
legislativo 25 novembre 1999, n. 525).
Le predette direttive e la
normativa interna di recepimento si applicano agli appalti pubblici di
servizi, intesi questi, come contratti a titolo oneroso conclusi in
forma scritta tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un soggetto
prestatore di servizi.

3. Per amministrazioni aggiudicatrici si
intendono: lo Stato, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni,
consorzi ed associazioni, gli altri enti pubblici non economici e gli
organismi di diritto pubblico.
Per organismo di diritto pubblico si
intende qualsiasi organismo:
a) avente personalità giuridica;
b)
istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi
carattere non industriale e commerciale;
c) la cui attività sia
finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici
territoriali, da altri enti od organismi di diritto pubblico, oppure
la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure
ancora il cui organo di amministrazione, di direzione o vigilanza sia
costituito da membri più della metà dei quali designata dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico (cfr.: art. 1-bis della direttiva n. 92/50, n. 93/36, art. 2
del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157).
La Corte di giustizia
dell’Unione europea ha chiarito che per l’individuazione di organismo
di diritto pubblico, soggetto alla applicazione della normativa
europea, è necessario che i tre requisiti innanzi illustrati
sussistano contemporaneamente, avendo essi carattere cumulativo (cfr.
in termini: Corte di giustizia, sentenza Mannesmann del 15 gennaio
1998, in causa C-44/96 Corte giustizia contro Ente Fiera Milano, 10
marzo 2001, in causa C-223/99 e 260/99).

4. La normativa europea in
tema di appalti pubblici, in particolare di servizi, non trova invece
applicazione, sempre secondo l’orientamento espresso dalla Corte di
giustizia dell’Unione europea, quando manchi un vero e proprio
rapporto contrattuale tra due soggetti, come nel caso, secondo la
terminologia della Corte, di delegazione interorganica o di servizio
affidato, in via eccezionale “in house” (cfr.: Corte di giustizia,
sentenza Teckal del 18 novembre 1999, causa C-107/98).
In altri
termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una
persona giuridica distinta, l’applicazione delle direttive comunitarie
può essere esclusa nel caso in cui l’ente locale eserciti sulla
persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e questa persona (giuridica) realizzi la parte più
importante della propria attività con l’ente o gli enti locali che la
controllano.
Segnatamente, ad avviso delle istituzioni comunitarie,
per controllo analogo si intende un rapporto equivalente, ai fini
degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica;
tale situazione si verifica in particolare quando sussiste un
controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico
sull’ente societario. In detta evenienza, pertanto, l’affidamento
diretto della gestione del servizio è consentito senza ricorrere alle
procedure di evidenza pubblica prescritte dalle disposizioni
comunitarie innanzi citate.

5. Ove, per converso, l’affidamento
riguardi un servizio in cambio della gestione dello stesso come
corrispettivo (e dunque configuri, secondo l’interpretazione della
Commissione, una concessione di servizi) l’aggiudicazione del
servizio, sempre che non ricorrano gli estremi sopra citati in merito
al controllo dell’ente pubblico sul soggetto gestore, deve in ogni
caso avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di
trattamento: pacifica l’inapplicabilità della direttiva n. 92/50, in
tema di appalti di servizi, pur tuttavia la necessità di seguire
procedure ad evidenza pubblica discende in linea retta dalle norme e
dai principi stabiliti dal Trattato (articoli 49 e seguenti, come
indicato dalla stessa Commissione nella sua comunicazione
interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario, v. GUCE C
121 del 29 aprile 2000).

6. L’applicazione dei ricordati principi
(punti 4 e 5) in tema di appalti di servizi e concessione di servizi,
con particolare riguardo alle condizioni volte a circoscrivere il
novero delle ipotesi di attribuzione diretta, deve costituire
parametro di riferimento in sede di affidamento della gestione del
servizio ad una società per azioni mista ai sensi dell’art. 113 del
decreto legislativo n. 267/2000.

7. In ogni caso la società che
consegua, nel rispetto dei ricordati principi, l’affidamento della
gestione dei servizi pubblici è tenuta ad osservare la procedura ad
evidenza pubblica, e in particolare le disposizioni previste dall’art.
11 della direttiva n. 92/50/CEE, sugli appalti pubblici di servizi,
qualora decida di subappaltare a terzi i servizi che le sono stati
affidati.
Le prescrizioni comunitarie trovano, infatti, applicazione
nei rapporti cd. a valle, e ciò in considerazione del fatto che le
società di che trattasi, alle condizioni fin qui tratteggiate, si
atteggiano alla stregua di longa manus dell’ente locale, ossia di un
suo prolungamento amministrativo (in questo senso le conclusioni
dell’avvocato generale del 15 giugno 2000 nella causa Arge).

8.
Merita del pari ricordare che il dettato dell’art. 2 della legge 11
febbraio 1994, n. 109, come modificata dalla legge 18 novembre 1998,
n. 415, al comma 2, lettera b), prevede expressis verbis
l’assoggettamento alle regole di evidenza pubblica degli appalti di
lavori affidati dalle società per azioni miste, sia maggioritarie che
minoritarie, deputate alla gestione dei servizi pubblici locali (cfr.
sul punto Cons. Stato, sezione VI, n. 1478/1998; sezione V, 1 aprile
2000, n. 2078; sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206, ove si mette in
risalto la possibilità di qualificare dette società in termini di
organismi di diritto pubblico, con tutte le implicazioni da detta
premessa scaturenti sul versante comunitario).

9. La procedura
concorsuale, “ispirata alle regole europee in caso di superamento
della soglia di rilevanza comunitaria”, è anche necessaria, a titolo
di ulteriore conferma ed applicazione dei principi comunitari di
promozione e tutela della concorrenza, per la scelta dei soci privati
ai fini della costituzione di società con partecipazione, sia
maggioritaria che minoritaria, di capitale pubblico per l’affidamento
di un pubblico servizio.
La circostanza che la scelta riguardi
soggetti destinati a fornire un significativo apporto imprenditoriale
mette infatti in risalto l’esigenza che essa avvenga con quegli
strumenti selettivi concorsuali che l’ordinamento ha affinato ai fini
dell’individuazione dei soggetti privati chiamati a svolgere attività
o servizi in favore dell’amministrazione pubblica (cfr. Cons. Stato,
sezione V, 19 febbraio 1998, n. 192; più di recente, Cons. Stato,
sezione IV, 3 settembre 2001, n. 4586; vedi anche sezione IV,
ordinanza 9 marzo 1999, n. 506, che mette in rilievo come la procedura
di gara per la scelta del socio non debba necessariamente coincidere
con la disciplina dettata dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n.
157, non venendo in rilievo un appalto di servizi in senso
stretto).

10. Si raccomanda dunque – in sede applicativa – di tenere
conto delle valutazioni espresse dalla Commissione europea e di
interpretare l’art. 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267
recante testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali nel
senso di ritenere implicito il richiamo ai principi e alle norme del
Trattato, alle direttive n. 92/50/CEE e n. 93/38/CEE e alle relative
disposizioni attuative, in conformità alle interpretazioni fornite
dalla ricordata giurisprudenza della Corte di giustizia.
Le
inosservanze delle regole comunitarie in tema di affidamento di
servizi pubblici potrebbero rendere lo Stato italiano, ai sensi
dell’art. 228 del Trattato, destinatario di …

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