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Circolare 25/10/1999

Circolare 25/10/1999 n. 1285/508/333 - Ministero dei lavori pubblici - Problematiche connesse all’interpretazione dell’articolo 10, comma 1-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche ed integrazioni.

Circolare 25/10/1999 n. 1285/508/333

Ministero dei lavori pubblici
– Problematiche connesse all’interpretazione dell’articolo
10, comma 1-quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive
modifiche ed integrazioni.

Sono pervenuti numerosi quesiti vertenti
sulla applicazione dell’articolo 10, comma 1 quater della legge
109/1994, come introdotto dalla recente legge 415/1998.

Attesa la
rilevanza di massima delle questioni poste, segnalata anche
dall’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, e la loro
incidenza sulle procedure di affidamento di lavori pubblici, si
ritiene opportuna la trattazione unitaria del problema al fine di
rendere il più possibile diffusa ed esaustiva la risposta.

La norma
in questione, come è noto, così recita: “I soggetti di cui
all’articolo 2, comma 2, prima di procedere all’apertura
delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di
offerenti non inferiori al 10 per cento delle offerte presentate,
arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico,
di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima,
il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e
tecnico – organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara,
presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera
di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le
dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione e
nell’offerta, i soggetti aggiudicatori procedono
all’esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della
relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto
all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 4,
comma 7, nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di
cui all’articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì,
inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di
gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in
graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti
sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non
confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e
si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia
dell’offerta ed alla conseguente eventuale nuova
aggiudicazione”.

La disposizione, contrariamente a quello che
potrebbe apparire ad una prima lettura, non introduce un principio
radicalmente nuovo nella contrattualistica pubblica.

Anche se sotto
il vigore della normativa di recepimento delle direttive comunitarie
(art. 19 della legge 584/1977 e art. 30 del D.lgs. 406/1991) la
giurisprudenza aveva costantemente affermato l’illegittimità di
un’imposizione a tutte le imprese dell’obbligo della
preventiva dimostrazione del possesso dei requisiti economici e
tecnici, riguardando tale obbligo solo ed esclusivamente
l’aggiudicatario (v. la precedente circolare di questo Ministero
2 febbraio 1988 n. 2180), è però vero che si è sempre ritenuto
appartenere in via generale all’amministrazione il potere di
successivamente controllare la veridicità e l’effettività delle
dichiarazioni di parte circa il possesso dei requisiti abilitanti alla
partecipazione alla procedura, proprio in considerazione del carattere
anticipatorio e “salvo verifica” che le stesse dichiarazioni hanno in
seno alle procedure concorsuali (v. conferma anche nel recente art. 1,
comma 1, dello stesso D.P.R. 403/1998).

Ciò premesso, si chiede in
primo luogo se la procedura di controllo a campione prevista dalla
nuova disposizione sia obbligatoria o meno.

Sembra a tale proposito
potersi affermare che essa non sia facoltativa, ma che
l’amministrazione debba procedervi senza alcun margine di
discrezionalità, ad eccezione di quanto attiene alla mera
individuazione del numero di imprese da assoggettare a verifica, nel
rispetto comunque del limite minimo fissato: la norma infatti è
formulata utilizzando il verbo all’indicativo (“i soggetti……
richiedono”), in modo da non consentire diverse scelte in capo alla
stazione appaltante. In altri termini, non vi è alcuna necessità di
preventivamente indicare negli atti di gara né l’attivazione
della procedura di verifica, né il numero di soggetti che ne saranno
interessati; la sola indicazione destinata ad essere previamente
espressa riguarda – per esplicita disposizione della norma in esame –
il tipo di documentazione che le imprese sorteggiate saranno tenute a
produrre per dimostrare la verità di quanto dichiarato.

Si pone in
secondo luogo il problema dell’ambito oggettivo della norma, e
del suo coordinamento con le norme in materia di semplificazione.

Il
dubbio se essa riguardi tutte le gare indipendentemente dal loro
valore deriva dalla formulazione letterale del testo, che impone la
verifica di effettivo possesso solo in relazione ai requisiti di
capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa “eventualmente”
richiesti nel bando di gara, così lasciando intendere che vi possano
essere procedure nelle quali l’obbligo di verifica non
operi.

Secondo una delle interpretazioni prospettate, la norma non
dovrebbe applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti di
valore pari o inferiore al milione di ECU, in quanto in esse nessun
requisito sarebbe richiesto oltre al mero certificato di iscrizione
all’Albo Nazionale Costruttori in virtù delle disposizioni sul
bando tipo attualmente ancora in vigore (D.P.C.M. 55/1991), mentre
specifici requisiti aggiuntivi sarebbero invece richiesti per le gare
di importo superiore.

Ad avviso di questo Ufficio, detta
interpretazione – che sembra confondere il termine “eventualmente” con
l’avverbio “ulteriormente” – non può essere seguita. In realtà,
anche per gli appalti di valore pari o inferiore al milione di ECU è
richiesto il possesso di requisiti economico finanziari e tecnico
organizzativi, se non altro perché essi sono necessari per ottenere
quell’iscrizione all’Albo Nazionale Costruttori,
obbligatoria ex art. 2 della legge 57/1962 per tutti gli esecutori di
lavori pubblici. Non dovendosi peraltro nemmeno confondere il possesso
dei requisiti con la loro dimostrazione, ne deriva che per partecipare
a gare di valore pari o inferiore al milione di ECU devono essere
posseduti i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria adeguati al
lavoro da eseguire, solo che ai sensi dell’articolo 5, primo
comma, del D.P.C.M. 55/1991 (che, tra l’altro, espressamente
menziona i requisiti di idoneità) il relativo accertamento non può che
essere condotto alla stregua del certificato di iscrizione
all’Albo, per categoria e classifica corrispondente a quel
lavoro.

Non potrebbe fondatamente dirsi dunque che per le gare in
questione non è richiesto nei bandi il possesso di requisiti tecnici
ed economici, in quanto tali devono intendersi anche quelli attestati
dall’iscrizione all’Albo, e che hanno natura uguale a
quella degli ulteriori requisiti richiesti per gli appalti di valore
superiore. Ne consegue quindi che non vi è ostacolo alcuno ad eseguire
verifica a campione alle procedure di importo pari o inferiore al
milione di ECU.

In tale prospettiva, potrebbe persino dirsi che
l’avverbio “eventualmente” ha nel testo un significato
addirittura pleonastico, nel senso che la verifica
dell’esistenza di determinati requisiti va condotta ogni
qualvolta la legge ne esiga il possesso. Certo, poiché la legge deve
essere interpretata attribuendo alle parole un significato logico
piuttosto che nessun significato, ne conseguirebbe ulteriormente che
la verifica non dovrebbe essere compiuta nella sola ipotesi in cui la
legge non esiga il possesso di specifici requisiti tecnici e
finanziari, e tale caso nell’ordinamento attuale pare essere
quello dell’affidamento di appalti di valore inferiore ai
75.000.000 di lire, ovviamente qualora la stazione appaltante intenda
procedere a gara.

Stabilito l’ambito oggettivo di applicazione
della norma in esame, le relative modalità non possono che essere
individuate alla luce della vigente normativa, che nel caso di specie
risulta dalla correlazione tra leggi in materia di lavori pubblici e
le recenti disposizioni in materia di semplificazione.

Sennonché, è
bene innanzitutto precisare che le due normative non hanno la medesima
sfera di destinatari, dal momento che l’articolo 10, comma 1
quater, della legge 109/1994 si rivolge a tutti i soggetti di cui
all’articolo 2, comma 2, della stessa legge (tra cui, come noto,
figurano soggetti estranei alla Pubblica Amministrazione), mentre le
disposizioni in materia di semplificazione si applicano nei rapporti
con la Pubblica Amministrazione e con i concessionari e gestori di
servizi pubblici. Per alcune categorie di stazioni appaltanti, ad
esempio gli enti pubblici economici e i soggetti privati, non si pone
dunque alcun problema di coordinamento tra i due complessi normativi.

Per quanto riguarda gli altri soggetti, tuttavia, deve comunque
propendersi per la tesi della integrale applicazione
dell’articolo 10, comma 1 quater: da un lato infatti
quest’ultima norma è contenuta in legge – la 415 del 1998 –
posteriore alle disposizioni di semplificazione, dall’altro lato
in ogni caso essa sarebbe destinata a prevalere sulle altre in virtù
del suo carattere di specialità. Pare quindi ragionevole affermare,
anche per ovvi motivi di omogeneità di comportamento all’interno
delle stazioni appaltanti, che la piena applicazione
dell’articolo in esame, soprattutto per quanto concerne il
rispetto delle modalità di verifica, non trovi ostacolo nelle
disposizioni di cui alla legge 127/1997 e al D.P.R. 403/1998. E del
resto, lo stesso articolo 2 di quest’ultimo t…

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